判例全文 line
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【事件名】シェアソフトの著作権事件（２）
【年月日】平成１６年４月２３日
　大阪高裁　平成１４年（ネ）第３３２２号　動産引渡等請求、損害賠償請求控訴事件
　（原審・京都地裁平成１２年（ワ）第３２６０号〔甲事件〕、同平成１３年（ワ）第１１２１号〔乙事件〕）
　（当審口頭弁論終結日 平成１６年１月３０日）

判決
控訴人（１審甲事件被告・１審乙事件原告）　Ｂ
控訴人（１審甲事件被告・１審乙事件原告）　Ｃ
上記２名訴訟代理人弁護士　中村康彦
同　木村五郎
同　臼田和雄　
被控訴人（１審甲事件原告・１審乙事件被告）　有限会社エイジ
被控訴人（１審乙事件被告）　Ｄ
上記２名訴訟代理人弁護士　伊山正和


主文
１　原判決主文第２項を取り消す。
２　被控訴人有限会社エイジの控訴人らに対する金員支払を求める請求をいずれも棄却する。
３　控訴人らのその余の控訴を棄却する。
４　控訴人らの当審における新請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は、第１、第２審とも、控訴人らと被控訴人有限会社エイジとの間においては、控訴人らに生じた費用の４分の１を被控訴人有限会社エイジの負担とし、その余は各自の負担とし、控訴人らと被控訴人Ｄとの間においては、全部控訴人らの負担とする。

事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、控訴人らに対し、連帯して１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（後記のとおり控訴人らが当審において追加した新請求を含む。）。
３　被控訴人らは、控訴人らに対し、連帯して１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（後記のとおり控訴人らが当審において交換的に変更した後の新請求及び追加した新請求を含む。）。
４　被控訴人有限会社エイジの請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人らの負担とする。
　（以下、控訴人Ｂを「被告Ｂ」、控訴人Ｃを「被告Ｃ」、被控訴人有限会社エイジを「原告」、被控訴人Ｄを「Ｄ」、被告Ｂ及び被告Ｃを併せて「被告ら」、原告及びＤを併せて「原告ら」という。）
第２　事案の概要等
１　事案の概要
(1)　原告の被告らに対する請求に係る事件（以下「甲事件」という。）
　原告が、被告らに対し、被告らが原告から原告所有に係る別紙物件目録記載の各動産（以下「本件機材等」という。）を搬出して占有しているため、原告が営業を行うことができなくなり、損害を被ったなどと主張して、
①　所有権に基づき、本件機材等の返還を、
②　民法７０９条に基づき、連帯して損害賠償１５００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年１２月３０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を
　求めた事案である。
(2)　被告らの原告らに対する請求に係る事件（以下「乙事件」という。）
　被告らは、原告の代表取締役であるＤとともに原告の実質的共同経営者であるところ、Ｄが原告と共謀して原告の売上金等３８２９万３６４１円（原審では４２３４万９４２０円と主張）を横領したなどと主張して、
　原告に対しては、
①　平成１２年９月６日に成立したとする後記原告の社員総会（以下「本件総会」という。）における決議（以下「本件総会決議」という。）ないし被告らと原告間の和解契約に基づき、和解金（名目は配当金）１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を、
②　原告らの前記横領によって被告らの原告に対する定款１８条に基づく配当金支払請求権が侵害されたと主張し、民法７０９条に基づき、損害賠償内金１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この②の請求のうち、後記４イ(イ)ｅないしｈの横領に係る請求は当審において追加した新請求）
　求め、
　Ｄに対しては、
③　平成１２年９月６日に成立したとする後記被告らとＤ間の和解契約（以下、この和解契約と前記被告らと原告間の和解契約を併せて「本件契約」という。）に基づき、和解金１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を、
④　前記③の第一次予備的請求として、Ｄが本件総会決議を反故にして原告の被告らに対する前記和解金の支払を不能にし、被告らに損害を与えたなどと主張し、有限会社法３０条の３（被告らの主張に係る商法２６６条の３は、明白な誤りと認められるので、上記のように改める。以下同じ）に基づき、損害賠償１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この④の請求は当審において追加した新請求）
⑤　前記③の第二次予備的請求として、債権者代位権に基づき、被告らの原告に対する前記③の和解金支払請求権を保全するため、原告がＤに対して有する横領金返還請求権の代位行使として、１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この⑤の請求は当審において追加した新請求）
⑥　原告らの前記横領によって被告らの原告に対する定款１８条に基づく配当金支払請求権が侵害されたと主張し、民法７０９条に基づき、損害賠償内金１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この⑥の請求は、原審において有限会社法３０条の３に基づき請求していたものを、当審において交換的に変更した後の新請求）
⑦　前記⑥の予備的請求として、債権者代位権に基づき、被告らの原告に対する前記⑥の配当金支払請求権を保全するため、原告がＤに対して有する横領金返還請求権の代位行使として、１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を（この⑦の請求は当審において追加した新請求）
　を求めた事案である
　なお、①の請求と③④⑤の請求、②の請求と⑥⑦の請求とはそれぞれ連帯関係にあるとして、原告らに対し連帯支払を求めている。
２　前提事実（証拠の摘示のないものは当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者等
ア　原告は、平成９年１１月７日に設立登記された、ソフトウエア業、コンピュータソフトの開発及び関連機材の製作販売等を行う有限会社であり、Ｄが４０口、被告Ｃが１０口、Ｄの母Ｆ（以下「Ｄ母」という。）が１０口を出資して（１口５万円）、社員となり、Ｄが代表取締役、被告Ｃが取締役、Ｄ母が監査役に就任した（甲９）。
イ　被告Ｃは、平成１２年３月２９日に原告の取締役を辞任し、その後、被告Ｂが原告の取締役に就任したが、同年９月２３日解任された。
　なお、Ｄと被告らは、コンピュータ総合学園ＨＢＬの同期生である。
ウ　Ｄ、被告Ｃ、Ｋ（以下「Ｋ」という。）及びＰ（以下「Ｐ」という。）の４名は、原告の設立前、ソフトウェアの発案、製作を目的として、「ＡＧＥ　Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ」（以下「ＡＧＥ　Ｅ」という。）というグループを結成して活動していた（甲４、乙１１の２ないし４）。
(2)　原告の設立及びソフトウェア販売等
ア　「あいこっち」、「ウィナーズサークル」及び「アイコンバトラー」の各名称のソフトウェア（以下、これらを「各ソフト旧版」という。）は、インターネット上でユーザーの好評を博し、新聞紙上等でも紹介され、シェアウェア販売（インターネット上でソフトウェアを公開し、ユーザーが気に入れば代金を送金するという販売方法）での売行きも好調であったところ、一般小売店における各ソフト旧版のパッケージ販売等を目的として原告が設立された（なお、「アイコンバトラー」の著作権がＤに、「あいこっち」の新版〔「あいこっち２」〕の著作権が原告にそれぞれ帰属することについては争いがないが、「あいこっち」及び「ウィナーズサークル」の著作権の帰属については、後記のとおり争いがある。）。
イ　Ｄ及び被告ら並びに原告の従業員により、各ソフト旧版は、改良を重ねられて、新たな著作物として、パッケージ販売されたり、シェアウェア販売され、また、その他の製品の開発も進められた。
ウ　原告が販売したソフトウェアの代金の入金管理方法は、原告の設立当初はＤ名義の銀行口座（甲１２）に入金されていたが、その後は、①Ｎｉｆｔｙ－Ｓｅｒｖｅ（以下「ニフティ」という。）が送金代行した分は、上記のＤ名義の銀行口座に入金されるが、それ以外は、②原告名義の銀行口座（乙１１の６）に入金されるか、③現金書留郵便による送金の方法で入金され、Ｄが原告の入金を管理していた。
　なお、上記のＤ名義の銀行口座（甲１２）は、原告の設立前から、「あいこっち」等の各ソフト旧版のニフティ送金代行による入金受領口座として使用されていたものである（上記のとおり、原告設立後も、同口座が各ソフト旧版及びその後に開発されたソフトウェアのニフティ送金代行分の入金受領口座として利用されていたことになる。）。
(3)　本件紛争の端緒及び本件機材等の搬出
ア　Ｄは、平成１２年７月と同年９月にそれぞれ税務調査を受け、その後、Ｄは、Ｄ個人の平成８年分ないし平成１０年分の所得税について修正申告を行った（甲８の１ないし５）。
イ　被告らは、前記アの税務調査に関してＤの責任を追及した上、平成１２年９月２４日ころまでに、原告から、原告所有に係る本件機材等を搬出し、現在、本件機材等を占有している。
(4)　その後の経緯
　その後、原告は、弁護士を通じて、被告らに対し、平成１２年９月２６日付け内容証明郵便（同月２９日到達）により、被告Ｂを取締役から解任したこと、本件機材等、定款原本及び契約書類一式等の返還を求めることなどを通知したところ（甲１の１・２の各１・２）、被告らも、一時は、当時の代理人弁護士を通じて、話し合いにより本件を解決する姿勢を示した。しかし、結局、原告らと被告らとの話し合いは不調となり、被告らは上記代理人弁護士を解任した。
３　争点
(1)　本件総会決議ないし本件契約の存否（甲事件の抗弁、乙事件の請求原因）
ア　Ｄの横領の有無（本件総会決議ないし本件契約の存否についての間接事実に当たるほか、乙事件の請求原因にも当たる。）
イ　各ソフト旧版の売上金取得権限の帰属（前記アのＤの横領の有無についての間接事実に当たる。）
(2)　原告の損害（甲事件の請求原因）
(3)　被告らの損害等（乙事件の請求原因）
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件総会決議ないし本件契約の存否）について
【被告らの主張】
　被告らは、平成１２年９月６日に成立した以下の内容の本件総会決議により、本件機材等を搬出し占有する権限を有しており、また、原告らに対して和解金（名目は配当金）として１５００万円の支払請求権を有している。仮に、本件総会決議が不成立であるとしても、原告は、同日、被告ら及び原告の従業員であるＱ（以下「Ｑ」という。）との間で、本件総会決議と同内容の和解契約を締結した。
　また、Ｄは、同日、被告ら及びＱとの間で、本件総会決議と同内容の和解契約を締結した。
ア　本件総会決議について
(ア)　決議内容
　原告は、平成１２年９月６日、Ｄの発議により、臨時社員総会（本件総会）を開催し、Ｄは、原告の代表取締役として本件総会に出席して議長を務め、被告ら及びＱが参加し、上記４名全員の賛成により以下の決議（本件総会決議）をした。
ａ　取締役被告Ｂへの和解金（名目　配当金）の支払決定
(ａ)　「ウィナーズサークル」の売上金ほか　１３００万円
(ｂ)　「あいこっち」、「あいこっち２」、「カチャぴん！」の売上金ほか　１２００万円
(ｃ)　現金書留郵便による売上金ほか　５００万円
(ｄ)　上記(ａ)、(ｂ)及び(ｃ)の合計額の半額　１５００万円
　（これは、原告がＤに横領金１３００万円を弁償させて被告らに支払うという意味である。）
ｂ　取締役被告Ｂへの権利譲渡
(ａ)　「きゃらっと」に関するすべての権利
(ｂ)　その他原告が持っているすべての業務ソフトウェアの権利、業務遂行に必要な機材一式
ｃ　原告は、前記ａの和解金の支払決定を平成１２年９月６日に行う。
ｄ　原告は、取締役被告Ｂに対し、前記ａ(ｄ)の１５００万円を定款１８条による配当として支払う。
ｅ　原告は、取締役被告Ｂに対し、前記ｂ(ａ)及び(ｂ)の権利、機材を定款１８条による配当として譲渡し、かつ、引き渡す。
(イ)　議事録等の作成経緯
　原告らは、平成１２年９月６日、本件総会決議の直後、被告ら及びＱの目の前で、社員総会議事録（乙４の１）、覚書２通（乙４の３、乙３７）を作成し、Ｄが自ら、これらに署名押印した。明細一覧表（乙５）は、被告Ｃが、同日、Ｄから原告の印を預かり、その場でＤに代わって押印したものである。
(ウ)　原告らの主張について
ａ　原告らは、本件総会決議の内容は原告の営業譲渡である旨主張するが、本件総会決議の内容は、単なる権利、機材の譲渡にすぎない。原告は現在も営業を継続している。
ｂ　原告らは、Ｄ母に対して本件総会の招集通知がされていないことをもって決議不存在事由である旨主張する。しかし、Ｄ母は、Ｄと同居しているので、当然、ＤがＤ母に本件総会開催の通知をし、ＤがＤ母の代理人として、本件総会に出席し、本件総会決議に賛成したものである。仮に、その通知をしていなかったとしても、それは、原告の代表取締役であり、招集権者であるＤ自身の責任であり、原告らは、被告らとの関係で、Ｄ母に通知しなかったことを問題にすることはできない。
(エ)　本件総会決議が行われた経緯
　被告らは、原告の経営についてＤを信用していたところ、Ｄは、平成１２年７月、突然、税務調査を受けた。このときは、横領金の額は３万２０００円とわずかであり、Ｄがこれ以上横領金はないと断言したためＤを宥恕した。しかし、その後、同年９月、Ｄが再度税務調査を受けることになったため、被告らが再度Ｄに横領金の額を尋ねたところ、Ｄが１３００万円と多額の横領金を自白した。ここに至り、被告らは、もはや事態を放置することができなくなり、同月６日、被告ら及びＤの３者間で解決を図るべく、本件総会を開催したものである。その結果、被告Ｂを被告らの代表格として、原告がＤに横領金１３００万円を弁償させて被告らに支払うという和解の趣旨で、原告が被告Ｂに対し、配当金名目で１５００万円を支払い、また、ソフトウェアの権利も譲渡する旨の本件総会決議をしたものである。
イ　Ｄの横領等について
(ア)　各ソフト旧版の売上金取得権限等
ａ　各ソフト旧版の著作権の帰属
(ａ)　「あいこっち」
　「あいこっち」は、被告Ｂが発案し、被告Ｃ、Ｄ、Ｋ及びＰの４名のＡＧＥ　Ｅのメンバーが共同製作したものであり、著作権は、ＡＧＥ　Ｅに帰属している。
(ｂ)　「ウィナーズサークル」
　「ウィナーズサークル」は、被告Ｂが発案し、Ｄが製作したものであり、被告ＢとＤの共同製作によるものである（乙１５）。Ｄは、被告Ｂに無断で、「ウィナーズサークル」を自分の作品のように登録していたにすぎない。
ｂ　各ソフト旧版の売上金取得権限
　以下のとおり、原告が各ソフト旧版の売上金を取得する権限を有している。
(ａ)　被告ら及びＤは、原告設立の際、原告設立後は、Ｄは同人のソフトウェアを、被告らも同被告らのソフトウェアをそれぞれ原告に提供し（具体的には、各ソフト旧版に関し、Ｄは「アイコンバトラー」を、被告ら、Ｄ、Ｐ及びＫは「あいこっち」を、被告Ｂ及びＤは「ウィナーズサークル」をそれぞれ原告に提供する。）、その著作権あるいは少なくともその売上金取得権限を原告に帰属させるとの合意（以下「旧版売上金合意」という。）をした。
(ｂ)　一般的に、旧版ソフトウェアの市場性は、新版ソフトウェアの発表により失われるが、原告は、二つを連動させて相互に売上を伸ばす意図の下に、各ソフト旧版の頒布を継続したのである。すなわち、「あいこっち」の最終バージョンは、「１．５０ｃ」であるが、それ以前のバージョンである「１．５０ｂ」のファイルには、「１９９７年（平成９年）１２月６日」と記載されているのであるから（乙１１の１）、原告が設立された平成９年１１月７日以降も第一次的な頒布が中止されていないことは明らかである。このことは、Ｄが、旧版売上金合意に基づき、原告設立後も上記各ソフト旧版について、個人としてではなく、原告として積極的に第一次的な頒布を行っていたことを示すものである。
(ｃ)　仮に、Ｄが原告設立後も前記各ソフト旧版を個人として販売し続けるとすれば、原告に対する競業であり、被告らがこれを許諾する余地はない。
(イ)　Ｄの横領
　以上のとおり、原告が販売するソフトウエアについては、各ソフト旧版を含め、その売上金はすべて原告が取得すべきものであるところ、Ｄは、以下のとおり、原告から、総額３８２９万３６４１円を横領した。
ａ　現金書留郵便による入金分の横領　５００万円
　Ｄは、原告から、現金書留郵便で顧客より送金された売上金合計５００万円を横領した（乙４の１）。
(ａ)　原告の平成９年から同１１年までの売上帳簿（乙１０）によれば、入金はすべて銀行送金で、現金書留郵便（乙３の１ないし１０の各１・２、１１ないし１９）による入金がないことになっている。Ｄが売上帳簿に現金書留郵便による入金を記載していないということは、Ｄがその売上金を横領していたことにほかならない。
(ｂ)　現金書留郵便による入金分が売上帳簿に計上されていなかったのは、被告Ｂの母であるＲ（以下「Ｂ母」という。）の指導によるものではない。Ｂ母は、原告が持ってきた領収書等を機械的に整理し、記帳していただけであり、それ以上にＤが領収書等以外の売上金をどうしていたかまでも調べる能力はなく、現にそのようなことはしていない。
ｂ　Ｄ名義の銀行口座への入金分の横領　３１９万６９２０円
　原告が設立された平成９年１１月７日から同１２年８月までの間の売上金で、ニフティが送金代行してＤ名義の銀行口座（甲１２）に入金された売上金合計３１９万６９２０円（乙２３の1の１番）はすべて原告の収入であり、Ｄはそれを横領した。
ｃ　定期貯金をするための横領　８５０万円
(ａ)　Ｄは、原告の売上金から、平成１０年４月３日ころ１００万円、同年５月１２日ころ１５０万円、同月１４日ころ５００万円、平成１１年３月３０日ころ１００万円の合計８５０万円を横領し、これを原資として定期貯金（甲１３の２ないし５）を行った。
(ｂ)　原告設立前の定額貯金（甲１３の１）と原告設立後の定期貯金（甲１３の２ないし５）との間にＤが全く定額貯金及び定期貯金をしていないこと、わずか４０日間に合計７５０万円もの定期貯金がされていることから、原告設立後の定期貯金の原資は、Ｄが原告の売上金を横領したものであることが推認される。
ｄ　二重経費による横領　８９万２５００円
　Ｄは、原告が次のとおり経費を二重に支払ったことにして、合計８９万２５００円を横領した。
(ａ)　原告は、平成１２年３月９日、コミックジャパンに広告代金４７万３１３０円を振込送金したにもかかわらず（甲２７の３、乙２８、４０の２）、同日、Ｄと共謀の上、株式会社コスミックジャパン（上記コミックジャパンと同じ会社）に現金４７万２５００円を支払ったように仮装して出金した。
(ｂ)　原告は、同月２９日、ラジオ短波に広告代金４２万０６３０円を振込送金したにもかかわらず（甲２７の３、乙２８、４０の２）、同日、Ｄと共謀の上、株式会社日本短波放送（上記ラジオ短波と同じ会社）に現金４２万円を支払ったように仮装して出金した。
ｅ　貸金名目による横領　５３６万６６００円
　Ｄは、原告の総勘定元帳の記載上、平成９年度に合計１２１万円、平成１０年度に合計３０７万６６００円、平成１１年度に合計１０８万円をそれぞれ原告に貸し付けたことになっている（乙３８ないし４０の各２）が、当時、Ｄには原告からの給与以外に収入がほとんどなかったから、上記の合計５３６万６６００円は原告の売上金を横領したものである。
ｆ　福利厚生費名目による横領　１２６万８３８６円
　原告の総勘定元帳に記載されている福利厚生費のうち、平成９年度分１８万５６３３円、平成１０年度分５７万３８８５円、平成１１年度分５０万８８６８円の合計１２６万８３８６円（乙３８ないし４０の各２）は、実際には福利厚生費として支出されておらず、Ｄが横領したものである。
ｇ　二重賃金による横領　１０６万９２３５円
　原告の平成１２年度の総勘定元帳において、「給料、手当」の支払を受けた同一人に対し、日付を多少ずらして同一額が「雑給」として支払われた旨の記載があり（乙４１）、Ｄは、その合計額１０６万９２３５円を横領したものである。
ｈ　借入金に関する横領　１３００万円
　Ｄは、原告が平成１２年４月４日にＴ（以下「Ｔ」という。）から借り入れた１３００万円（乙９の１ないし７）を横領した。
【原告らの主張】
　被告らの主張に係る本件総会決議及び本件契約は存在せず、被告らは、本件機材等を搬出し占有する権限も、原告らに対して和解金１５００万円の支払請求権も有していない。仮に、本件契約が存在するとしても、その内容は原告の「営業の全部又は重要なる一部の譲渡」（有限会社法４０条１項１号）というのであるから、社員総会の専決事項であり、Ｄは原告代表取締役として、被告らと上記事項についての契約を締結する権限を有しないから、無効である。
ア　本件総会決議及び本件契約について
(ア)　本件総会決議及び本件契約の不存在
ａ　被告らが主張する平成１２年９月６日の本件総会は、一切開催されておらず、本件総会決議及び本件契約も存在しない。
　Ｄが、平成１２年７月及び同年９月の２度、税務調査を受けたのは、Ｄ個人のソフトウェアの売上収入についての申告漏れに関してであり、Ｄは、その旨の説明を被告らに対して行い、また、修正申告も行っている。しかるに、被告らがＤのありもしない横領及び脱税の嫌疑を強硬に主張し、あるいはＤの自由を一時拘束し、Ｄのコンピュータのデータを消去するなどの嫌がらせを行いつつ、原告の営業全部と金員の交付を一方的に要求するという行為をしたものである。
ｂ　Ｄの不正行為に対する責任追及手段というのであれば、それは原告に対する責任と考えるのが自然であるが、被告らの主張に係る本件総会決議の内容は、被告Ｂが原告の犠牲の上に一人利益を得る内容となっており、責任追及の内容としては不自然である。また、被告らの主張によれば、被告Ｃは社員総会に出席していたというのであるから、被告Ｂを被告ＣやＱの代表とする必然性もない。
ｃ　被告らは、当初、原告に対し、代理人弁護士を通じて、本件機材等の搬出については、被告らが原告から本件機材等を買い受ける形をとって譲り受けたものであると主張していたが（甲２）、その後、上記代理人弁護士を解任し、社員総会議事録なる書類を援用して、本件機材等は本件総会決議に基づいて取得したものであると主張を変遷させるに至っている。このことは、本件総会決議が後付け的な理由であることを推測させる。
ｄ　被告らは、本件総会決議について、社員総会議事録（乙４の１）及び関係書類（乙４の２・３、乙５、３７）を提出しているが、これらにおけるＤ個人の署名はいずれも偽造されたものであり、原告印については被告らがほしいままに押印したものであって、上記書類はいずれも真正に成立したものではない。なお、上記議事録には、Ｑが原告の「社員」として記名押印しているが、Ｑは、商法上、原告の使用人である。本件総会が正規の手続を踏んで開催されたのであれば、このような誤りが犯されるはずはない。したがって、上記議事録等の書類の存在をもって本件総会決議が存在することを推認することはできない。
(イ)　本件総会招集手続の瑕疵
　仮に、本件総会決議が存在したとしても、その決議内容は、原告の「営業の全部又は重要なる一部の譲渡」（有限会社法４０条１項１号）に係るものである。営業譲渡については、社員総会招集通知に記載することを要するところ（同条１項、２項）、原告の監査役であり社員であるＤ母に対しては、社員総会通知自体がされていないし、Ｄとの関係でも通知がされていない。これは著しい手続違背であり、決議不存在事由となる。
イ　Ｄの横領等について
　Ｄが原告の売上金等を横領したことはない。すなわち、ソフトウェアの売上収入のうち、原告に帰属させる分について、Ｄがこれを自己の計算として取得していたことはない。
　なお、税務調査で問題となり、被告らがＤの横領であると主張している売上収入については、原告設立前の売上収入であり、原告の売上収入と区別する必要性自体、存在しなかった。
(ア)　各ソフト旧版の売上金取得権限等について
ａ　各ソフト旧版の著作権の帰属
(ａ)　「あいこっち」
①　「あいこっち」の著作権は、Ｄに専属的に帰属している。すなわち、「あいこっち」は、ＡＧＥ　ＥのメンバーであるＤ、Ｋ、Ｐ及び被告Ｃとの会話の中から誕生したものであるが、Ｄの創意と発案に基づく、Ｄの創作的表現に係るものであって、他の３名が担当した部分は、Ｄの指揮ないし指示の下に、Ｄの発案を具体化させたものにすぎず、Ｄと別に「あいこっち」についての独立の著作権を生じさせるものではない。
②　ホームページ上に、ＡＧＥ　Ｅが「あいこっち」の著作権を有している旨の記載があるが（乙１１の１ないし３）、前記の「あいこっち」の開発過程からすれば、団体としてのＡＧＥ　Ｅの名称というよりも、Ｄ個人の別名としてＡＧＥ　Ｅの名称を使用したとみるべきである。
③　仮に、「あいこっち」の著作権が被告Ｃを含む他の３名とＤに共有的に帰属していたとしても、Ｄは、Ｋに１００万円、被告Ｃ及びＰに各５０万円を支払ったことにより、「あいこっち」の著作権を取得した。
(ｂ)　「ウィナーズサークル」
①　「ウィナーズサークル」は、Ｄの発案、製作（プログラミング）に係るものであって、著作権はＤに帰属する。
②　Ｄは、「ウィナーズサークル」の製作に際して、競馬に関する知識についての相談という形で、被告Ｂに助言を得たことはあるが、被告Ｂがそれ以上に「ウィナーズサークル」のソフトウェア著作物としての発案、製作に関与したという事実はない。
③　被告らは、「ウィナーズサークル」は被告Ｂの発案によるものと主張するが、これは事実に反するし、仮にそうであったとしても、被告Ｂの関与は、プログラミングと直結しない助言的なものにすぎず、単なるアイディアのみでは著作権は発生しない。なお、本件紛争が発生するまで、「ウィナーズサークル」の著作権の帰属について、被告Ｂから異議が唱えられたことはない。
ｂ　各ソフト旧版の売上金取得権限
(ａ)　前記のとおり、Ｄが各ソフト旧版についての著作権を有するところ、原告設立後も被告らの主張に係る旧版売上金合意はされていない。
(ｂ)　旧版ソフトウェアの市場性は、新版ソフトウェアが発表、公開されるに至れば、特段の事情がないかぎり、新版ソフトウェアの流通に伴って自然に失われるのであって、旧版ソフトウェアの販売と新版ソフトウェアの販売との間には、競業関係は基本的に生ぜず、旧版売上金合意をする必然性がない。
　Ｄ自身、原告設立後には、各ソフト旧版をベースにした新版ソフトウェアを開発、頒布していたことから、遅くとも原告設立までには、各ソフト旧版の第一次的な頒布を中止していた。もっとも、各ソフト旧版は、いずれもインターネット等でデータとして無体物の形態で配布されるいわゆる「オンラインソフトウェア」であって、いったんデータとして流通した以上は、その取得者によって次々と複製されたデータの形をとって転載されるに至り、第一次的な頒布元である著作権者の全く把握できない範囲で第二次的、第三次的な頒布がされることを本来的な属性とする商品であり、著作権者自身は頒布を停止した後も、第二次的、第三次的な頒布先の存在ゆえに、その対価が支払われてくることもあるという特殊な性格を有している。このようなオンラインソフトウェア一般の属性から、第一次的な頒布を中止した後もしばらくは、各ソフト旧版の第二次的、第三次的な流通先からＤあてに入金がされてくることがあったにすぎない。
　Ｄは、上記のとおり、原告設立後は、各ソフト旧版の積極的な頒布、改良を中止し、既に流通しているものについての不具合の修正というサポートのみを行っていたにすぎない。原告設立後の日付で公開されている「あいこっち」の「１．５０ｃ」の存在については、原告設立前に公開された「１．５０」に対して、既に流通しているものについての不具合の修正という趣旨から修正を施したものにすぎず、別個独立の著作物を公開したのではないのであって、既存ソフトウェアのユーザーに対する個人的な立場からのアフターサービスと位置づけられるものである。
ｃ　原告の売上収入とＤの売上収入の区別
(ａ)　Ｄは、各ソフト旧版の「ユーザー登録制度」（料金を支払ったユーザーとそうでないユーザーを区別するため、ソフトウェアに一定の機能制限等を加え、料金を支払ったユーザーからの連絡を受けて、機能制限を解除する文字列を連絡するという仕組み）を利用して、ユーザーから連絡がある都度、それを自分のコンピュータにデータとして保存して、各ソフト旧版の売上収入を原告の売上収入と区別して管理していた。したがって、Ｄが原告の計算に属すべき売上収入を自ら取得するようなことはなかった。
(ｂ)　Ｄによる各ソフト旧版の販売においては顧客名簿が存在しないが、これは上記販売がいわゆるシェアウェアオンライン送金代行システムによって個人取引的に行われていたものであり、上記システムによる取引では顧客名簿が完備されていないことによる。すなわち、シェアウェアオンライン送金代行システムでは、定期的に売上総額が入金されるのみで、購入者の氏名等は報告されないことが一般的である。
(イ)　被告らの主張に係るＤの横領について
ａ　現金書留郵便による入金分の横領について
　原告の売上収入のうち、現金書留郵便による入金分が原告の売上帳簿に計上されていなかったのは、原告の会計をみていたＢ母の指導によるものであり、これに対応する現金は、原告事務所の金庫に保管されていた。
ｂ　Ｄ名義の銀行口座への入金分の横領について
　Ｄがシェアウェアとして公開した各ソフト旧版の売上収入の入金方法としてニフティ送金代行サービスが選択され、Ｄ名義の銀行口座（甲１２）をあて先として振込が行われていた。原告がニフティの送金代行システムを初めて利用したソフトウェアである「あいこっち２」（「あいこっち」の新版）の売上収入が最初に入金されたのは平成１０年８月であり、それまでの入金はすべてＤ個人に帰属するものである。その振込額は１０１６万６８４９円に及んでいる。
ｃ　定期貯金をするための横領について
　Ｄは、原告設立後にＤ名で合計８５０万円の定期貯金をしている（甲１３の２ないし５）が、これは「あいこっち」など各ソフト旧版を販売して得た収入を原資とするものである。
ｄ　二重経費による横領、貸金名目による横領、福利厚生費名目による横領及び二重賃金による横領について
　いずれも否認する。原告の総勘定元帳については、Ｂ母が原告から原資料の交付を受けて記帳を代行していたものであり、総勘定元帳の記載は理由のある資金移動の裏付けがある原資料があったから記帳されたものか、あるいはＢ母がほしいままに記帳した以外にはない。
ｅ　借入金に関する横領について
　原告は、Ｔから金員を借り入れたことはない。被告らが提出したＴからの借入に関する原告名義の借用書（乙９の１）、原告ら名義の委任状２通（乙９の５・６）、Ｄ名義の領収証（乙９の７）はいずれも偽造である。
(2)　争点(2)（原告の損害）について
【原告の主張】
　原告の平成１２年４月から同年８月までの売上については、原告の預金通帳によって裏付けられるところ（甲２７の３ないし６）、月平均で約４８０万円程度の売上が存在した。しかるに、被告らが原告から本件機材等を持ち出し原告の営業を継承したなどと吹聴したことにより、原告の営業に支障を来し、売上がほとんどなくなった。被告らの本件機材等の搬出行為による原告の損害は１５００万円を下らない。
【被告らの主張】
　争う。原告は、設立以来赤字であり、平成１２年４月から同年８月までの収支をみても、２９４万４９６４円もの大きな赤字となっており（甲４１）、利益が存しない。また、この期間の大口の売上のうち、株式会社ジャイブメディアとの契約は同年８月限りで、同年９月以降の入金はもともとなく、株式会社エンパワーメントとの契約も一度同年５月にあり、入金も同年６月にあったきりで、その後は契約も入金もないから、同年９月以降の売上は本件とは関係なく激減することが必至であった。加えて、原告の平成１２年４月から同年８月までの間の売上については、被告らの寄与もあったところ、現在は被告らの寄与がないのであるから、売上の減少は当然である。
(3)　争点(3)（被告らの損害等）について
【被告らの主張】
ア　和解金等１５００万円について
(ア)　前記(1)のとおり、被告らは、原告らに対し、本件総会決議あるいは本件契約に基づき、和解金１５００万円の支払請求権を有している。
(イ)ａ　Ｄは、原告が平成１２年９月６日に本件総会決議をしたにもかかわらず、原告の代表取締役でありながら、本件総会決議をその２週間後に反故にし、さらに、前記の横領金総額３８２９万３６４１円の責任を免れるため、同年１１月２８日、１審甲事件を提起して原告の本件総会決議に基づく支払を不能にし、被告らに前記和解金１５００万円と同額の損害を与えた。したがって、被告らは、Ｄに対し、有限会社法３０条の３に基づき、１５００万円の損害賠償請求権も有している。
ｂ　また、被告らは、債権者代位権に基づき、被告らの原告に対する前記(ア)の和解金支払請求権を保全するため、原告がＤに対して有する横領金３８２９万３６４１円の返還請求権のうち１５００万円を代位行使する権限も有している。
(ウ)　よって、被告らは、原告らに対し、前記(ア)の本件総会決議あるいは本件契約に基づき、和解金１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め、Ｄに対し、第一次予備的に、前記(イ)ａの有限会社法３０条の３に基づく損害賠償として、第二次予備的に、前記(イ)ｂの原告のＤに対する横領金返還請求権の代位行使として、１５００万円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　損害賠償金等１２１７万４７１０円について
(ア)ａ　被告らは、原告設立時に、被告Ｂにおいて同被告が著作権を有するソフトウェアの権利を、被告Ｃにおいて５０万円を出資しており、原告の実質的共同経営者として、原告に対し、原告の定款１８条に基づく配当金支払請求権を有している。
ｂ　被告らは、前記の原告らの共謀による横領（Ｄが自白した１３００万円を含め総額３８２９万３６４１円）により、前記ａの配当金支払請求権を侵害された。
ｃ　被告らの損害額は、前記横領金総額３８２９万３６４１円のうち、少なくとも１２１７万４７１０円（被告らが原審で主張した横領金総額４２３４万９４２０円から、Ｄが横領を自白した１３００万円及び本件総会決議の際に被告Ｂへの配分の計算上、売上に計上した５００万円を差し引いた２４３４万９４２０円の２分の１に相当する金額）を下回らない金額であり、被告らは、民法７０９条に基づき、原告らに対し、１２１７万４７１０円の損害賠償請求権を有している。
(イ)　また、被告らは、債権者代位権に基づき、被告らの原告に対する前記(ア)の配当金支払請求権を保全するため、原告がＤに対して有する横領金３８２９万３６４１円の返還請求権のうち１２１７万４７１０円を代位行使する権限も有している。
(ウ)　よって、被告らは、原告らに対し、前記(ア)の民法７０９条に基づく損害賠償として、１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め、Ｄに対し、予備的に、前記(イ)の原告のＤに対する横領金返還請求権の代位行使として、１２１７万４７１０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【原告らの主張】
　いずれも争う。　 　　　
第３　甲事件に対する当裁判所の判断
１　争点(1)（本件総会決議ないし本件契約の存否）について
(1)　被告らは、本件総会決議あるいは本件契約が成立した旨主張し、これを裏付ける書証として社員総会議事録（乙４の１）及びその内容を確認する趣旨の原告名義の各覚書（乙４の３、乙３７）を提出し、被告らも、上記主張に沿う供述をし、被告ら作成の陳述書（乙２、１８、４６）、被告Ｃ作成の陳述書（乙２５）及びＱ作成の陳述書（乙２７）にも同旨の記載がある。そして、上記の議事録及び覚書の各文書中の原告名下の印影が原告の印章によることは争いがない。
　他方、原告らは、本件総会決議及び本件契約の存在を否認し、上記の議事録等の成立についても否認し、押印は、被告らが無断で原告の印章を使用して行ったものであり、覚書（乙３７）のＤ名の署名は偽造されたものであると主張し、Ｄも、上記主張に沿う供述をし、Ｄ作成の陳述書（甲３２）にも同旨の記載がある。
　そこで、以下、本件総会決議及び本件契約の存否について検討する。
(2)　社員総会議事録（乙４の１）及び各覚書（乙４の３、乙３７）の成立の真否等について
ア　被告らは、覚書（乙３７）は平成１２年９月６日に被告らの面前でＤが署名押印して作成した文書であり、社員総会議事録（乙４の１）及びもう一通の覚書（乙４の３）も、その時に被告らの面前でＤが押印した旨主張し、被告らの供述、被告ら作成の陳述書（乙１８、４６）、被告Ｃ作成の陳述書（乙２５）及びＱ作成の陳述書（乙２７）にもこの主張に沿う部分がある。
イ　これに対し、鑑定人Ｕは、乙３７、乙９の１（被告らが、前記第２の４(1)イ(イ)ｈの原告がＴから１３００万円を借り入れた際の原告のＴあての借用書であると主張する文書。ただし、鑑定時には原本が使用できず、写しを比較検討の対象とした。）、乙９の５・６（いずれも被告らが上記のＴからの借入の際に原告が作成した委任状であると主張する文書。ただし、上記と同様に写しを比較検討の対象とした。）及び乙９の７（被告らが上記のＴからの借入の際に原告が作成した領収書の写しであると主張する文書。ただし、上記と同様に写しを比較検討の対象とした。以下、これらの文書を併せて「被鑑定文書」ともいう。）の「Ｄ」の署名とＤの自署による文書であることに争いがない甲６（Ｄ作成の陳述書）、甲３２（同）、乙２１の１ないし４（いずれもＤ作成の訴訟委任状。なお、乙２１の４については、鑑定時には原本が使用できず、写しを比較検討の対象とした。）及び乙４３（原告の社員総会議事録。以下、これらの文書を併せて「対照文書」という。）の「Ｄ」の署名との比較検討を行った結果、被鑑定文書の署名と対照文書の署名とは、いずれも同一人の筆跡とみるのは困難であると認められると鑑定した（以下、この鑑定を「Ｕ鑑定」という。）。
　Ｕ鑑定は、被鑑定文書及び対照文書について、拡大鏡等で拡大し、その筆致、書字技量の程度、作為性の有無その他全般的な事項について調査し、さらに、顕微鏡等を使用して、文字の形態、字画構成、字画形態、筆順、筆脈、配字、誤字、筆圧及び筆勢の強弱等について比較検査を行い、また、運筆上の個癖等についても精査した上で、筆跡の類似点と差異点を指摘し、これらを総合して筆跡の判定を行っている。そして、Ｕ鑑定は、上記の検討の結果、被鑑定文書の筆跡と対照文書の筆跡は、類似点も多いが差異点も割合に多く、類似点と差異点にはいずれも強い特徴があるとした上、被鑑定文書の筆跡はいずれも文字画線に蛇行又は震えなどがあり、特に、乙３７及び乙９の６にはなぞり書きがあり、乙９の５には脱画があり、いずれも運筆の円滑性や文字均整に欠けており筆勢も乏しいのに対し、対照文書は、乙２１の４がファックス資料でドットの影響が出ているが、他の筆跡は運筆が円滑で渋滞はなく伸びのある筆跡で文字均整もとれて筆勢に富み、被鑑定文書の筆跡と筆致に差異があり、書字技量にもかなりの差があるとみられるとし、上記各文書の作成時期をみても、平成１２年から同１４年にかけての作成で、おおむね同時期であり、特に乙９の１・５と乙４３の作成日は２日しか違わないにもかかわらず、上記のような筆致や書字技量の差異があり、被鑑定文書の筆跡と対照文書の筆跡は差異性が強く、同一人の筆跡とみるのは困難であるとして、上記の判断を行っている。
　上記のとおり、Ｕ鑑定は、その鑑定方法に不相当な点はない上、被鑑定文書と対照文書とを比較検討すれば、指摘する筆致や書字技量の差異が看取できるところであり、その判断の過程及び結論には不合理な点はなく、十分に信用できるものである。これに対し、被告らが提出した乙４５（Ｖ作成の鑑定書）は、乙３７の署名と乙４３の署名が同一人の筆跡と思料するとの判断が記載されているが、Ｕ鑑定の指摘する筆致や書字技量についての検討が十分とはいえないから、採用することはできず、他にＵ鑑定の信用性を左右するに足りる証拠はない。
　そして、Ｕ鑑定によれば、乙３７を含む被鑑定文書の筆跡はいずれもＤの自署によるものとは認められず、乙３７については、原告名下の印影が原告の印章によるものであることに争いがないものの、前記アの被告らの乙３７についての主張内容に照らし、真正に成立したものとは認められない。また、乙４の１・３についても、原告名下の印影が原告の印章によるものであることに争いがないものの、同じ時に作成されたとされる乙３７の成立の真正が認められないことに照らし、いずれも真正に成立したものとは認められず、前記の被告らの供述、被告ら作成の陳述書（乙１８、４６）、被告Ｃ作成の陳述（乙２５）及びＱ作成の陳述書（乙２７）はいずれも採用することができない。
(3)　被告らの主張の変遷等について
　前提事実、証拠（甲１の１・２の各１・２、甲２、甲３の１・２、甲７、甲１９の１・２、甲２５、３２、甲３５の１・２、Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば、平成１２年９月２０日になされたＤと被告らの会話において、被告らは、Ｄに対し、本件機材等の売却代金の領収書を書くように迫ったこと、被告らが本件機材等を搬出した後、Ｄは、原告代理人らに依頼し、被告らに対して本件機材等の返還及び損害賠償を求める旨の内容証明郵便を出したこと、被告らの当時の代理人弁護士から、上記の内容証明郵便に対し、同月２９日付けの内容証明郵便で、「今回の事件の発端は、Ｄに対する税務調査の結果、原告の売上金をＤが横領していたことが判明したことによるもので、被告らが別会社を設立して原告の営業を承継することを認める代償として、Ｄに対する個人責任の追及を宥恕することとし、パソコン機材一式については、Ｄが希望する価格で被告らが有償取得する形式をとり、その対価はＤの着服金の一部を充当し、Ｄが任意の金額を原告に入金するとの合意をし、被告らは、その合意に基づいて本件機材等を搬出したものである」との内容の通知を受けたこと、その後、原告及び被告らは、双方の代理人を通じて話し合いによる解決を検討することとなったこと、しかるに、被告Ｂは、同年１０月１６日付けの内容証明郵便で、原告に対し、本件機材等の譲渡は原告の社員総会決議によるものであって、本件機材等などは被告Ｂの所有であるとし、また、上記社員総会で決議された配当金を支払うことを要求したことが認められる。
　本件総会に関する社員総会議事録（乙４の１）及び各覚書（乙４の３、乙３７）が真正に成立したものと認められないことは前記(2)のとおりであるが、加えて、上記の認定事実に照らせば、被告らは、平成１２年９月２０日の会話において、Ｄに対し、本件機材等の売却代金の領収書を書くように迫り、さらに、その後の本件訴訟前の交渉段階において、被告らによる本件機材等の搬出行為について、Ｄが被告らに対し本件機材等を売却するという形式をとったものである旨の主張を行っていたところ、一転して、本件総会が開催され、本件総会決議がなされ、あるいは本件契約が締結された旨の主張を行うに至ったものであり、被告らの主張、言動が大きく変遷していることは明らかであって、これらの点を併せ考慮すると、本件総会が開催され、本件総会決議がなされ、あるいは本件契約が締結されたことを認めることは一層困難である。
(4)　被告らの主張に係るＤの横領の有無等について
　前記(2)、(3)のとおり、本件総会が開催され、本件総会決議がなされ、あるいは本件契約が締結されたことを認めるのは困難であるが、被告らは、本件総会決議あるいは本件契約の動機、原因として、Ｄの横領を主張し、また、乙事件の請求原因としても、Ｄの横領を主張するので、ここで、被告らの主張に係るＤの横領の有無についても検討する。
ア　各ソフト旧版の売上金取得権限の帰属等について
(ア)　各ソフト旧版の著作権の帰属について
ａ　各ソフト旧版のうち、「アイコンバトラー」の著作権がＤ個人に帰属することについては当事者間に争いがないので、「あいこっち」及び「ウィナーズサークル」の著作権が誰に帰属するかが争点となる（なお、「あいこっち２」の著作権が原告に帰属することについても当事者間に争いがない。）。
ｂ　「あいこっち」について
(ａ)　プログラムの著作物の作製に複数の者が関与している場合において、関与者が共同著作者となるためには、当該プログラムの作製に創作的に寄与していることを要し、補助的に参画しているにすぎない者は共同著作者にはなり得ないというべきである。
(ｂ)　前提事実及び証拠（甲１６、１７、３２、乙１１の１ないし３、Ｄ本人）によれば、以下の事実が認められる。
①　Ｄは、平成９年初めころ、Ｋに対し、「あいこっち」の基本的なアイデアを話し、これを基に、Ｄの指揮の下に、ＡＧＥ　Ｅのメンバーであった被告Ｃ、Ｐ及びＫに手伝ってもらって「あいこっち」を作製した。具体的には、製作総指揮及びグラフィックに関する部分はＤが担当し、ゲームバランスに関する部分はＫが担当し、被告Ｃ及びＰはその他の細部を担当した。
　なお、被告Ｂは、「あいこっち」の製作に一切関与していない。
②　Ｄは、これまで、Ｋ及びＰから、「あいこっち」について権利があると主張されたことはなく、被告Ｃからも、本件の紛争が発生するまでは権利を主張されたことはなかった。
③　Ｄは、平成９年１１月ないし１２月ころ、被告Ｃ、Ｐ及びＫが「あいこっち」の製作に関与したことから、それまでの収益を上記３名に分配し、これによって、Ｄが専属的に「あいこっち」に関する著作権を有することを確認した。
(ｃ)　前記(ｂ)の認定事実によれば、「あいこっち」の製作にあたり、Ｄが基本的なアイデアを出した上、製作についても主導的な役割を果たしているのであって、Ｄ以外の３名は、補助的に参画したにすぎないものと認められる。したがって、「あいこっち」の著作権はＤに専属的に帰属するというべきである。
　もっとも、証拠（甲１６、乙１１の２）によれば、Ｋについては、「あいこっち」のプログラムの作製に創作的に寄与したと認める余地が全くないわけではない。しかし、仮に、そうであったとしても、前記(ｂ)③のとおり、Ｄが他の３名に対して収益を分配することによって、Ｄと他の３名間で、「あいこっち」の著作権をＤに専属的に帰属させることを合意したものと認められる。
　なお、ホームページ上における「あいこっち」の著作権に関する表示が「ＡＧＥ　Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ」となっているが（乙１１の１ないし３）、これは、Ｄが著作権の帰属主体について厳密に検討しないまま、外見上の理由から、このように記載したものであると認められ（Ｄ本人）、また、「あいこっち」と異なり、後記の「ウィナーズサークル」の著作権の表示が「Ｄ」となっているが（乙３０の８）、これは、そもそも「ウィナーズサークル」にはＤ以外のＡＧＥ　Ｅのメンバーが何ら関与していないことによる差異にすぎず、これらの表示が著作権帰属についての上記認定を左右するものではない。
ｃ 「ウィナーズサークル」について
(ａ)　前提事実及び証拠（甲３２、Ｄ本人）によれば、Ｄは、被告Ｂから、競馬についての助言を得て、「ウィナーズサークル」を発案、製作（プログラミング）したが、上記助言以外に、「ウィナーズサークル」をコンピュータプログラム化するに際して、被告Ｂから具体的な協力を得ていないこと、Ｄが「ウィナーズサークル」を自分で開発したものとして発表していたことについて、本件事件発生まで、被告Ｂから苦情を申し入れられたことや売上の分配を要求されたことはなかったことが認められる。
(ｂ)　前記(ａ)の認定事実によれば、「ウィナーズサークル」のコンピュータプログラム化を行ったのはＤであり、被告Ｂは、Ｄに対して競馬の知識を教示したにすぎず、具体的なコンピュータプログラム化に対する助言を行ったり、製作過程の全部又は一部を分担したりしたということはない。そうすると、被告Ｂは、「ウィナーズサークル」の開発に関し著作権の帰属を基礎づけるような関与は行っておらず、「ウィナーズサークル」の著作権は、Ｄに専属的に帰属するというべきである。
　仮に、「ウィナーズサークル」が被告Ｂの発案によるものであったとしても、アイデア自体は著作権法によって保護されるものではないから、これが被告Ｂの著作権の帰属を基礎づけるものではない。
(イ)　各ソフト旧版の売上金取得権限の帰属について
ａ　前記(ア)で認定判断したとおり、各ソフト旧版の著作権はＤ個人に帰属していることから、Ｄが各ソフト旧版の売上収入を取得する権限を有しているといえる。したがって、原告が各ソフト旧版の売上収入を取得する権限を有するといえるためには、Ｄと原告との間でその旨の合意が成立することが必要である。
ｂ　被告らは、この点に関し、旧版売上金合意の成立を主張し、被告らの供述、被告ら（乙４６）、被告Ｃ（乙２５）及び被告Ｂ（乙２６）作成の各陳述書にも上記主張に沿う部分があり、証拠（乙２９の１ないし８、乙３０の１ないし１３）によれば、原告のホームページにおいて、各ソフト旧版が「あいこっち２」などとともに公開されており、シェアウェア販売が可能であり、「あいこっち」については、「あいこっち２」等と同様に、著作権に関する表示が「ＡＧＥ　Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ」となっていることが認められる。
　しかし、旧版売上金合意の成立を直接裏付ける客観的な証拠は存在せず、上記の被告らの供述及び陳述書（乙４６、２５、２６）の記載も具体性に乏しい。そして、前提事実、証拠（甲３２、乙１１の１、乙２９の１・６、Ｄ、被告Ｃ各本人）及び弁論の全趣旨によれば、もともと原告は、各ソフト旧版をパッケージ化して販売すること等を目的として設立された会社であること、原告設立後、Ｄは、「ウィナーズサークル」及び「あいこっち」の新版（「ウィナーズサークル９８」及び「あいこっち２」）を作製し、原告名で公開しているところ、ソフトウェア新版は、ソフトウェア旧版で実施できることはすべて実施できる上に、ソフトウェア旧版になかった新しい機能をも有するものであって、ソフトウェア新版が発売されれば、ソフトウェア旧版は、自然と市場性を失うことになり、ソフトウェア旧版の販売とソフトウェア新版の販売は、実質的には競業関係となるとはいえないこと、「あいこっち」の最終バージョン以前のバージョンである「１．５０ｂ」のファイルに「１９９７．１２．０６」との記載があるが、これは、原告設立前に公開され既に流通していた「１．５０」についての不具合を修正したものにすぎず、既存ソフトウェアのユーザーに対するアフターサービスとして位置づけられるもので、別個独立の著作物を公開したものではなく、Ｄは、原告設立後、積極的に各ソフト旧版を販売していたとはいえないこと、前記の原告のホームページは、もともと原告設立前からのＡＧＥ　Ｅのホームページであって、原告設立以前から、各ソフト旧版がシェアウェア販売されており、著作権に関する「ＡＧＥ　Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ」の表示も既になされていたことが認められ、また、上記の表示が「あいこっち」の著作権の帰属を左右しないことは前記(ア)ｂのとおりである。
　これらによれば、原告設立に当たり、Ｄと被告らとの間において旧版売上金合意をする必要性は積極的には認められないのであって、旧版売上金合意の成立を否定するＤの供述を併せ考慮すれば、被告らの上記供述及び陳述書（乙４６、２５、２６）の記載は採用することができず、他に旧版売上金合意の成立を認めるに足りる証拠はない。
ｃ　したがって、各ソフト旧版の売上収入を取得する権限は、原告設立後もＤが有していたというべきである。
イ　被告らの主張に係るＤの横領の有無について
(ア)　原告の売上収入の入金管理方法
　前提事実、証拠（甲１２、３２、甲３５の１・２、乙１３の１ないし３、乙２３の１・２、Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、この認定に反する被告らの供述、被告ら（乙４６）、被告Ｃ（乙２５）及び被告Ｂ（乙２６）作成の各陳述書、Ｂ母作成の陳述書（乙２０、４７、４８）は前掲各証拠に照らし採用することができない。
ａ　「あいこっち」など各ソフト旧版の売上収入の入金方法として、ニフティ送金代行サービスが利用され、Ｄ個人をあて先として振込が行われていたが、Ｄ名義の銀行口座への振込額は、「あいこっち」の新版であり、原告名で公開された「あいこっち２」の売上が初めて入金された平成１０年８月より前の同年７月末の時点で既に１０１６万６８４９円に及んでいた。
ｂ　原告設立後、Ｄが作製した各ソフト旧版と原告名で公開されたソフトウェア新版とが、別々のソフトとして同時に公開され、それぞれの売上が入金された時期があったが、各ソフトウェアに対して支払をしたユーザーは、各ソフトウェアの機能制限を解除するための暗号文をＤないし原告から取得するため、ニフティの送金代行サービスで必ず連絡をするというシステム（ユーザー登録制度）になっていたので、Ｄは、上記システムを利用して、各ソフト旧版とソフトウェア新版の売上を区別してエクセルソフトによって入金を管理していた。しかるに、被告らは、平成１２年９月２０日ころ、Ｄが使用していたパソコンから上記データを含んだ各種データを消去した。
ｃ　Ｄは、原告の経理や税務の処理を依頼していたＢ母から、「経理上浮いた金は別に保管して、緊急の際に使用する。問題がなかったら、社員旅行などに使用すればよい」との趣旨の指導を受けていたことから、原告の売上のうち現金書留郵便による入金分については、原告の売上帳簿に計上せず、原告事務所の金庫に保管していた。
(イ)　被告らの主張に係るＤの横領の有無について
　各ソフト旧版の売上金取得権限についての前記アの認定判断及び前記(ア)の認定事実を前提として、被告らの主張に係るＤの横領の有無について検討する。
ａ　現金書留郵便による入金分の横領について
　前記のとおり、原告の売上のうち、現金書留郵便による入金分は、Ｂ母の指導により、原告の売上帳簿に記載されなかったが、原告の入金として原告事務所の金庫に保管されていたものであるから、Ｄがこれを横領したとは直ちに認めることはできない。
ｂ　Ｄ名義の銀行口座への入金分の横領について
　前記のとおり、原告の売上とＤ個人の売上は区別して入金管理がされていたから、Ｄ名義の銀行口座への入金分をＤが横領したとは直ちに認めることはできない。
ｃ　定期貯金をするための横領について
　前記のとおり、平成１０年７月までに、各ソフト旧版の売上収入として、Ｄ名義の銀行口座に１０００万円を超える入金があったから、Ｄが原告の金員を横領して被告らの主張する定期貯金をしたとは直ちに認めることはできない。
ｄ　二重経費による横領、貸金名目による横領、福利厚生費名目による横領及び二重賃金による横領について
　被告らは、原告の総勘定元帳の記載に依拠して、Ｄがこれらの横領を行った旨主張するものであるが、そもそも平成９年度ないし平成１１年度の原告の総勘定元帳は、Ｂ母が原告から原資料の交付を受けて記帳を代行していたものである上、Ｄには前記のとおり相当額の収入があり、仮に総勘定元帳の記載に不備があったとしても、Ｄが上記の各横領を行ったとは直ちに認めることができない。
ｅ　借入金に関する横領について
　被告らは、Ｔからの借入に関する証拠として原告名義の借用書（乙９の１）、原告ら名義の委任状２通（乙９の５・６）、Ｄ名義の領収証（乙９の７）を提出し、これらの文書の「Ｄ」の署名は被告らの面前でＤが自ら行ったと主張する。しかし、Ｕ鑑定によると、これらの文書の「Ｄ」の署名の筆跡がＤの自署によるものとは認められないことは前記のとおりであり、被告らのＤによる自署であるとの上記主張に照らすと、これらの文書はいずれも真正に成立したものとは認められず、他に被告らの主張するＴからの借入を認めるに足りる証拠はない。したがって、その余の点について判断するまでもなく、被告らの主張に係る借入金に関する横領は認めることができない。
(ウ)　以上のとおりであるから、Ｄが被告らの主張に係る横領を行ったと認めることはできない。　　
(5)　前記(2)ないし(4)によれば、本件総会決議及び本件契約が成立したとは認めることができない。
２　争点(2)（原告の損害）について
　前提事実及び証拠（甲６、２７の１ないし７、甲３２、Ｄ本人）によれば、被告らによる本件機材等の搬出が生じる前の平成１２年４月から同年８月までの５か月間については、原告の売上は月平均約４００万円程度はあったことが認められる。
　しかし、他方、証拠（甲２６の６・７、乙３８ないし４０の各１・２、乙４１、４６）及び弁論の全趣旨によると、本件機材等の搬出が行われた後の原告の売上は減少しているものの、原告の売上はもともと月ごとに大きなばらつきがある上、本件機材等の搬出があった平成１２年度（平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで）の総売上は、平成１１年度（平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日まで）の総売上と比較して顕著な減少はないこと、本件機材等の搬出により一時的に原告の業務に支障が生じたとしても、原告は資金的に余裕があり、代替機材の確保も十分考えられ、また、もともと売上の一部は外注によっており、外注方式の活用による対処も十分に考えられたこと、上記の平成１２年４月から同年８月までの売上の大きな部分を占める株式会社ジャイブメディアとの取引は、同年８月で終了し、同年９月以降の入金がもともとなく、同じく売上の大きな部分を占める株式会社エンパワーメントとの取引も、同年９月以降は不確定であったこと、原告の売上は、もともとＤ、被告ら及びＱの４名の稼働によるものであり、本件機材等の搬出がなかったとしても、被告ら及びＱが原告を退社した場合には、これに伴い、原告の売上が減少することは当然に想定されることが認められる。上記の認定事実に、被告らが本件機材等の搬出以外の違法な行為を行って原告の売上に減少を来したことを認めるに足りる的確な証拠がないことを併せ考慮すると、本件全証拠によっても、原告の主張する被告らによる本件機材等の搬出などによって原告の売上が減少したとは直ちに認めることができない。
３　以上によると、原告の被告らに対する請求は、本件機材等の引渡を求める限度で理由があり、その余はいずれも理由がない。　
第４　乙事件に対する当裁判所の判断
　前記第３の１のとおり、本件総会決議及び本件契約の成立はいずれも認められず、また、被告らの主張に係るＤの横領も認められないから、被告らの原告らに対する請求は、当審における新請求を含めて、いずれも理由がない。
第５　その他、原審及び当審における原告ら及び被告ら提出の各準備書面記載の主張に照らして、原審及び当審で提出、援用された全証拠を改めて精査しても、当審の認定判断を覆すほどのものはない。
第６　結論
　以上によると、原告の被告らに対する請求（甲事件）のうち、本件機材等の引渡請求は理由があるから認容すべきであるが、その余（金員支払を求める請求）はいずれも理由がないから棄却すべきであり、被告らの原告らに対する請求（乙事件）は、当審における新請求を含めて、いずれも理由がないから棄却すべきである。したがって、これと一部異なる原判決主文第２項を取り消し、原告の被告らに対する金員支払を求める請求を棄却し、被告らのその余の控訴及び当審における新請求をいずれも棄却することとし、主文のとおり判決する。

大阪高等裁判所第８民事部
　裁判長裁判官　竹原俊一
　裁判官　小野洋一
　裁判官　黒野功久は、転補のため署名押印することができない。

裁判長裁判官　竹原俊一
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