判例全文

【事件名】システムサイエンス事件 【年月日】平成７年１０月３０日 　東京地裁　平成元年（ワ）第８２９２号　損害賠償等請求事件（第１事件）、 　平成２年（ワ）第８０５０号　損害賠償等請求事件（第２事件） 判決 第１事件及び第２事件原告（以下「原告」という。）　システムサイエンス株式会社 右代表者代表取締役　Ｘ 右訴訟代理人弁護士　平田達 同　小林和彦 第１事件原告訴訟代理人弁護士　岡本政明 第１事件原告訴訟代理人、第２事件原告訴訟代理人弁護士　小松美喜男 第１事件被告（以下「被告」という。）　東洋測器株式会社 右代表者代表取締役　Ｙ２ 第１事件被告（以下「被告」という。）　Ｙ１ 第１事件被告（以下「被告」という。）　Ｙ２ 第１事件被告（以下「被告」という。）　株式会社日本テクナート 右代表者代表取締役　Ｙ３ 第１事件被告（以下「被告」という。）　Ｙ３ 第２事件被告（以下「被告」という。）　株式会社永井商会 右代表者代表取締役　Ｙ４ 第２事件被告（以下「被告」という。）　Ｙ４ 右被告ら７名訴訟代理人弁護士　菊池史憲 同　杉浦智紹 第１事件被告ら訴訟代理人、第２事件被告ら訴訟代理人弁護士　中野辰久 右被告ら７名訴訟復代理人弁護士　早野貴文 主文 １　原告と被告らとの間で、原告が、別紙物件目録１（１）ないし（４）記載の各プログラムについて著作権を有することを確認する。 ２　被告東洋測器株式会社は、別紙物件目録１（１）、（２）及び（４）記載の各プログラムを複製し、又は翻案してはならない。 ３　被告株式会社日本テクナートは、別紙物件目録１（１）、（２）記載の各プログラムを複製し、又は翻案してはならない。 ４　被告東洋測器株式会社は、別紙物件目録１（１）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（３）記載の装置、別紙物件目録１（２）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（２）、（４）記載の各装置及び別紙物件目録１（４）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（９）記載の装置を頒布し、または頒布のために広告、展示してはならない。 ５　被告東洋測器株式会社は、右第４項記載の各装置を廃棄せよ。 ６　被告株式会社日本テクナートは、別紙物件目録１（１）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（３）記載の装置、別紙物件目録１（２）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（２）、（４）記載の各装置を頒布してはならない。 ７　被告株式会社日本テクナートは、右第６項記載の各装置を廃棄せよ。 ８　被告東洋測器株式会社、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告株式会社日本テクナート、被告Ｙ３は、原告に対し、連帯して、金3628万9000円及びその内金3268万9000円に対する平成元年７月１日から、金360万円に対する平成元年７月18日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ９　被告東洋測器株式会社、被告Ｙ１、被告Ｙ２は、原告に対し、連帯して、金436万8000円及び内金55万8000円に対する平成元年７月１日から、金40万円に対する平成元年７月18日から、金341万円に対する平成３年４月１日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 10　原告のその余の請求を棄却する。 11　訴訟費用は、原告と被告東洋測器株式会社、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告株式会社日本テクナート及び被告Ｙ３との間では、原告に生じた費用の２分の１と右各被告に生じた費用の２分の１を右各被告の連帯負担とし、原告に生じた費用のその余と、右各被告に生じた費用のその余を原告の負担とし、原告と被告株式会社永井商会及び被告Ｙ４との間では、右各被告に生じた費用の４分の１を右各被告の連帯負担とし、原告に生じた費用と、右各被告に生じた費用のその余を原告の負担とする。 　この判決は、第２項ないし第９項、第11項につき仮に執行することができる。 事実 第１　当事者の求めた裁判 一　原告 １　主文第１項と同旨。 ２　被告東洋測器株式会社（以下「被告東洋」という。）、被告株式会社日本テクナート（以下「被告日本テクナート」という。）は、別紙物件目録１（１）ないし（４）記載の各プログラムを複製し、又は翻案してはならない。 ３　被告株式会社永井商会（以下「被告永井商会」という。）は、別紙物件目録１（４）記載のプログラムを複製し、又は翻案してはならない。 ４　被告東洋は、別紙物件目録１（１）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（１）、（３）記載の各装置、別紙物件目録１（２）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（２）、（４）記載の各装置、別紙物件目録１（３）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（５）ないし（８）記載の各装置及び別紙物件目録１（４）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（９）記載の装置を頒布し、または頒布のために広告、展示してはならない。 ５　被告東洋は、右第４項記載の各装置を廃棄せよ。 ６　被告日本テクナートは、別紙物件目録1（１）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（１）、（３）記載の各装置、別紙物件目録１（２）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（２）、（４）記載の各装置及び別紙物件目録１（３）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（５）ないし（８）記載の各装置を頒布してはならない。 ７　被告日本テクナートは、右第６項記載の各装置を廃棄せよ。 ８　被告永井商会は、別紙物件目録１（４）記載のプログラムを収納した別紙物件目録２（９）記載の装置を頒布してはならない。 ９　被告永井商会は、右第８項記載の装置を廃棄せよ。 10　被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告永井商会、被告Ｙは、原告に対し、連帯して、金322万8000円及び内金272万8000円に対する昭和61年９月27日から、内金50万円に対する平成２年７月６日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 11　被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告日本テクナート、被告Ｙ３は、原告に対し、連帯して金１億2609万4000円及び内金8966万2000円に対する平成元年７月１日から、内金500万円に対する第１事件訴状送達の日の翌日から、内金3143万2000円に対する平成３年４月１日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 12　被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２は、原告に対し、連帯して金440万円及び内金136万4000円に対する平成元年７月１日から、内金303万6000円に対する平成３年４月１日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 13　被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２は、原告に対し、本判決確定後60日以内に 　一　別紙記載の謝罪広告１を連名で、別紙記載の掲載規格１により株式会社日本経済新聞社発行の「日本経済新聞」紙面上に、 　二　別紙記載の謝罪広告２を連名で、別紙記載の掲載規格２により社団法人日本薬学発行の「ファルマシア」、社団法人日本農芸化学会発行の「日本農芸化学会誌」の各誌面上に、それぞれ各１回掲載せよ。 14　訴訟費用は、被告らの負担とする。仮執行宣言 二　被告ら １　原告の請求をいずれも棄却する。 ２　訴訟費用は原告の負担とする。 第２　当事者の主張 一　請求の原因 １　当事者 （一）原告は、計測、制御システム機器の設計、製造、販売を行うことを主な目的として、昭和52年７月22日に設立された株式会社である。 （二）被告東洋は、分析機器、計測器、医療機器の製造、販売、輸出入を目的として昭和48年４月17日に設立された会社である。 （三）被告Ｙ１は昭和49年５月15日に被告東洋の取締役に就任し、同年11月30日から平成４年３月13日まで同社の代表取締役の地位にあった。 （四）被告Ｙ２は昭和52年５月20日に被告東洋の取締役に就任し、平成４年３月13日に同社の代表取締役に就任し、現在もその地位にある。 （五）被告日本テクナートは、電子機器、情報処理システムの設計、開発、製造、販売等を目的として昭和50年12月３日に設立された会社であり、被告Ｙ３は設立と同時に同社の代表取締役に就任し、今日に至っている。 （六）被告永井商会は、光学機械、電気器具の設計・製作販売並びに仲介を目的として、昭和32年８月20日に設立された会社であり、被告Ｙ４は遅くとも昭和56年１月１日から現在まで同社の代表取締役の地位にある。 ２　原告著作物 （一）ゾーンアナライザーシステムＺＡ―ＦＭ�U暫定版及びＺＡ―ＦＸ�U暫定版（以下「ＺＡ―ＦＭ�U暫定版」、「ＺＡ―ＦＸ�U暫定版」といい、これらを「ＺＡ―Ｆ�U暫定版」と総称することがある。）は、ゾーンアナライザーシステムＺＡ―ＦＭ、ＺＡ―ＦＸ（以下「ＺＡ―ＦＭ」、「ＺＡ―ＦＸ」という。）の改良型であり、種々の培地上の阻止円や発育体、コロニーの数、面積、直径等を正確に自動認識測定し、種々の方式により抗生物質等検体の力価計算を自動的に行い、また各種菌株の面積を自動測定し、活性判断や薬剤に対する感受性判断を自動的に行う最小発育阻止濃度測定装置である。 　このうちＺＡ―ＦＭ�U暫定版は、単一シャーレ検体用システムであり、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版は、80阻止円まで培養可能な大型平板を用いて計測する大量検体用システムである。 　別紙物件目録１（１）記載のプログラム（以下「ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム」という。）、同１（２）記載のプログラム（以下「ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム」という。）は、それぞれＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版の回路基盤のリードオンリーメモリーＩＣ（以下「ＲＯＭ」という。）に収納されている。 　なお、阻止円とは、例えば、特別に管理された細菌を塗布した寒天を敷き詰めたシャーレ上に一定量の抗生物質等の試験薬を置き（置き方にはカップ法、ディスク法、ホール法がある）、これを一定温度にて一定時間培養（細菌を増殖させる）したときに該試験薬が阻止した細菌の非増殖部分をいい、非増殖部分が円状となって見えることから、阻止円といわれる。右の阻止円の面積、直径を計測し、その力価計算を行うことにより該試験薬の効能を数字的に現することができる。 　発育体とは、シャーレ上に塗布された発育栄養素（試験薬。例えばビタミンを活性化させる物質）上に置かれた薬剤等（例えばビタミン）のことであり、発育体の拡散度（活性化物質によりビタミンの大きさが広がる）をその拡散部分の面積、直径を計測し、標準化された一定式にあてはめることにより試験薬の効果を力価として現すことができる。 　コロニーとは、シャーレ上の培地に発育した細菌（検体）などの群落をいう。例えば、シャーレ上にアルカリ性の培地を作り、培地にある種の酵母菌を混ぜておくと、その酵母菌がアルカリに強いものであれば培地の養分を得て群落を作ることになり、その数或いは面積直径等を計測することによりその検体のアルカリ性に対する抗性等を検査することができる。 　最小発育阻止濃度測定とは、薬が効果を表す最小の濃度を測定することであり、例えば、12枚位のシャーレ上に薬の２のｎ乗で薬剤濃度を変えた培地（寒天に薬を混ぜたもの）を作り、その培地上にそれぞれ検体の菌を何種類か置き、それぞれの菌が薬により発育を阻止される最小濃度を測定することによりその菌の該薬剤に対する感受性を自動的に測定することができる。 （二）コロニーアナライザーシステムＣＡ―７�U（以下「ＣＡ―７�U」という）は、コロニーアナライザーシステムＣＡ―７の改良型であり、薬学食品検査、医学、生化学、粉粒等の分野における種々多様なコロニー、プラーク、各粒子等検体の面積と数及び直径を計測し、更にグループ計算や阻止円の力価計算から、データのプリントアウトまでを行う画像処理装置である。 　別紙物件目録１（３）記載のプログラム（以下「ＣＡ―７�Uプログラム」という。）は、ＣＡ―７�Uの回路基盤のＲＯＭに収納されている。 （三）画像処理法最小発育阻止濃度測定装置ＭＩＣ（以下「ＭＩＣ」という。）は、ＺＡ―Ｆ�Uの中の最小発育阻止濃度の測定を行う装置であり、右機能を持たないＣＡ―７のオプション装置として開発されたものである。 　別紙物件目録１（４）記載のプログラム（以下「ＭＩＣプログラム」という。）は、ＭＩＣの回路基盤のＲＯＭに収納されている。 ３　著作権の帰属 （一）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム （１）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムは、原告の法人著作物であって、その著作権は、原告に帰属する。 （２）すなわち、原告代表者であるＸ、原告の取締役であるＡは、原告の業務に従事しているものであるが、原告の発意に基づき、職務上、両名において、昭和59年11月10日頃から昭和60年６月30日頃までの間に、ＺＡ―Ｆ�Uのシステム分析検討、プログラムの仕様検討を行い、また、Ａにおいて、同年３月20日頃から同年９月30日頃までの間に、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムのゼネラルフローチャート及びディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い、最後に、両名において、同年９月15日頃から総合テストを行い、同月26日頃、右各プログラムを完成させた。 （３）ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの全てを包含しており、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版は、そのＲＯＭ内にＦＸ�U暫定版プログラムが収納されており、ハード面においてＦＸ用のプログラムの部分が作動しないようにしてあるものである。 （４）原告は、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製してＲＯＭ内に収納し、右ＲＯＭをＺＡ―ＦＭ�U暫定版の回路基盤に装置し、昭和60年９月26日に２台、昭和61年２月20日に３台、その他に６台のＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告東洋に納品した。 　ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムのためにのみ作成されており、それ自体を独立したソフトウェアとして取引の対象とすることは予定されておらず、また、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムには原告の製造銘板が貼付されているから、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムは、原告がＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製物を収納したＲＯＭを装着したＺＡ―ＦＭ�U暫定版の販売を開始した時点又は遅くとも５台納品された昭和61年２月20日の時点で原告名義で公表された。 （５）仮に、前記記載の事実では未だ公表したものと解されないとしても、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを作成したＡ、Ｘは、右プログラムを公表するようなことになれば当然原告のものとして公表することを予定していたものである。また、右各プログラムは、Ｘ、Ａが原告の勤務時間内に、原告の計算機等の機械を使用して作成したものであり、かつ他の資料とあいまって原告の将来の組織的な共同研究開発作業の基礎となり、またその過程で必要な修正等を加えられるべき性質のものである。更に、原告は、右各プログラムに関して、ソースプログラム、製造仕様書等の重要書類も合わせて作成者を含む全社員に公表を禁止していたものであって、このような事実からすれば、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムは、仮に公表されるとしたら、当然に原告名義で公表される性格のものであったから、昭和60年法律第62号による改正前の著作権法15条の規定にいう「公表」の要件を充足する。 （二）ＣＡ―７�Uプログラム （１）ＣＡ―７�Uプログラムは、原告の法人著作物であって、その著作権は、原告に帰属する。 （２）すなわち、Ｘ及びＡは、原告の業務に従事しているものであるが、原告の発意に基づき、職務上、両名において、昭和60年10月１日頃から同年11月15日頃までの間に、ＣＡ―７�Uのシステム分析検討、プログラム仕様検討を行い、次に、Ａにおいて、同年10月20日頃から同年12月30日頃までの間、ゼネラルフローチャート、ディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い、最後に、両名において、昭和61年１月５日頃から総合テストを行い、同年３月20日頃、ＣＡ―７�Uプログラムを完成させた。 （三）ＭＩＣプログラム （１）ＭＩＣプログラムは、原告の法人著作物であって、その著作権は、原告に帰属する。 （２）すなわち、Ｘ及びＡは、原告の業務に従事しているものであるが、原告の発意に基づき、職務上、まず、両名において、昭和54年11月１日頃から昭和55年１月15日頃までの間に、ＭＩＣのシステム分析検討、プログラムの仕様検討を行い、次に、Ａにおいて、昭和54年12月20日頃から昭和55年３月20日頃までの間に、ゼネラルフローチャート、ディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い、最後に、両名において、同年３月20日頃から総合テストを行い、同年４月20日頃、ＭＩＣプログラムを完成させた。 （３）ＭＩＣプログラムは、ＭＩＣのためにのみ作成されており、また、原告の製造銘板を貼付して昭和56年３月14日に１号機を、同年５月23日に２号機を被告東洋に納品しているから、１号機を納品した昭和56年３月14日、あるいは遅くとも２号機を納品した昭和56年５月23日には、ＭＩＣプログラムの公表があった。 （４）仮に公表の事実が認められないとしても、前記（一）（５）と同様の理由により、ＭＩＣプログラムも、原告の名義で公表される性格のものであったから、昭和60年法律第62号による改正前の著作権法15条の規定にいう「公表」の要件を充足する。 （四）仮に、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＭＩＣプログラムが原告の法人著作物と認められないとしても、原告は、昭和63年５月23日、Ａ及びＸから、右各プログラムの著作権を無償で譲り受けた。 ４　確認の利益及び被告らの権利侵害行為 　被告らは、本件各プログラムの著作権が被告東洋に帰属すると主張して、原告が本件各プログラムの著作権を有することを争い、次のとおり原告の権利を侵害する行為を行っている。 （一）昭和57年８月１日から平成元年６月30日までの間の侵害行為 （１）被告東洋は、昭和61年７月から９月頃被告日本テクナートに対し、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告日本テクナートは、原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていたＺＡ―ＦＭ�U暫定版３台を別紙目録二（二）、（四）記載のゾーンアナライザーＺＡ―ＦＸ�U、ＺＡ―ＦＸ�V（以下「被告ＺＡ―ＦＸ�U」、「被告ＺＡ―ＦＸ�V」という。）に改造し、その際、被告日本テクナートは、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの回路基盤に装着した。被告東洋は、被告日本テクナートから、これらの被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの納入を受けて、右期間に販売した。 （２）被告東洋は、被告日本テクナートに対し、右（１）とは別にＺＡ―ＦＸ�U暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告日本テクナートは、被告ＺＡ―ＦＸ�V１台を製造したが、その際、被告日本テクナートは、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの回路基盤に装着した。被告東洋は、被告日本テクナートから、この被告ＺＡ―ＦＸ�Vの納入を受けて、右期間に販売した。 （３）被告東洋は、被告日本テクナートに対し、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告日本テクナートは、別紙目録２（３）記載のゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭ�V（以下「被告ＺＡ―ＦＭ�V」という。）13台を製造し、その際、被告日本テクナートは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡ―ＦＭ�Vの回路基盤に装着した。被告東洋は、被告日本テクナートから、これらの被告ＺＡ―ＦＭ�Vの納入を受けて、右期間に販売した。 （４）被告東洋は、被告日本テクナートに対し、ＣＡ―７�Uと同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告日本テクナートは、別紙目録２（５）ないし（８）記載のコロニーアナライザーシステムＣＡ―９Ａ、ＣＡ―９Ｍ、ＣＡ―９Ｆ、ＣＡ―９Ｄ（以下「被告ＣＡ―９Ａ」、「被告ＣＡ―９Ｍ」、「被告ＣＡ―９Ｆ」、「被告ＣＡ―９Ｄ」といい、これらを「被告ＣＡ―９」と総称することがある。）合計17台を製造したが、その際、被告日本テクナートは、ＣＡ―７�Uプログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄの回路基盤に装着した。被告東洋は、被告日本テクナートから、これらの被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄの納入を受けて、右期間に販売した。 　被告らは、平成元年６月30日までに販売した被告ＣＡ―９の台数を17台から16台に変更しているが、原告は、被告らの右自白の撤回に異議がある。また、右自白が真実に合致しないことの証明もない。 （５）（ア）被告東洋は、被告永井商会に対し、ＭＩＣと同じ装置の製作を依頼し、これを受諾した被告永井商会は、別紙目録２（９）記載の画像処理法最小発育阻止濃度測定装置（以下「被告ＭＩＣ」という。）４台を製造したが、その際、ＭＩＣプログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、右ＲＯＭを被告ＭＩＣの回路基盤に装着した。被告東洋は、被告永井商会から、これらの被告ＭＩＣの納入を受けて、右期間に販売した。 （イ）また、被告東洋は、昭和59年２月頃から、被告ＭＩＣ２台を製造したが、その際、ＭＩＣのＲＯＭに収納されているＭＩＣプログラムの複製物を複製して、他のＲＯＭに収納し、右ＲＯＭを被告ＭＩＣの回路基盤に装着し、これらの被告ＭＩＣを右期間に販売した。 （二）東京地方裁判所昭和62年（ヨ）第2531号著作権侵害差止仮処分申請事件〈「昭和62年」は「昭和63年」の誤、平成元年３月31日付の決定文は、「最新著作権関係判例集�[」116頁参照〉の却下決定に対する抗告事件（東京高裁平成元年（ラ）第327号）についての決定（以下「別件高裁決定」という。）〈本件は平成元年６月20日決定。決定文は「判例速報」第66号に掲載。〉後である平成元年７月１日から平成３年３月31日までの間の侵害行為 （１）被告東洋は、被告日本テクナートに対し、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告日本テクナートは、被告東洋が販売済の被告ＺＡ―ＦＭ�V４台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造したが、その際、被告日本テクナートは、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの回路基盤に装着した。被告東洋は、被告日本テクナートから、これらの被告ＺＡ―ＦＸ�Vの納入を受けて、右期間に販売した。 （２）被告東洋は、被告日本テクナートに対し、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告日本テクナートは、被告ＺＡ―ＦＸ�V２台を製造したが、その際、被告日本テクナートは、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの回路基盤に装着した。被告東洋は、被告日本テクナートから、これらの被告ＺＡ―ＦＸ�Vの納入を受けて、右期間に販売した。 （３）被告東洋は、被告日本テクナートに対し、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告日本テクナートは、被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を製造したが、その際、被告日本テクナートは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡ―ＦＭ�Vの回路基盤に装着した。被告東洋は、被告日本テクナートから、これらの被告ＺＡ―ＦＭ�Vの納入を受けて、右期間に販売した。 （４）被告東洋は、被告ＭＩＣ４台を製造したが、その際、ＭＩＣのＲＯＭに収納されているＭＩＣプログラムを複製して、他のＲＯＭに収納し、右ＲＯＭを被告ＭＩＣの回路基盤に装着し、これらの被告ＭＩＣを右期間に販売した。 （三）被告東洋の責任 　被告東洋は、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�U、ＭＩＣにそれぞれ収納されているＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＭＩＣプログラムの著作権が原告に帰属していることを知りながら、右（一）、（二）のとおり、被告日本テクナート及び被告永井商店に右各プログラムの複製を指示し、また、自らＭＩＣプログラムを複製したものである。 　そして、右のように複製したプログラムを収納したＲＯＭを装着した各装置を、被告日本テクナート及び被告永井商店から情を知って買受け、販売したものであり、これは、被告日本テクナート及び被告永井商店を利用した複製行為そのものであり、仮にそうでないとしても違法な複製行為の教唆として、複製者と同様の責任を負うものである。 　更に、情を知って取得している以上、前記各装置を頒布する行為は著作権法113条１項２号により侵害行為とみなされる。 　被告東洋の、本件侵害行為時の代表取締役であった被告Ｙ１は、本件各プログラムは原告のＸ、Ａが作成したことを承知しており、各プログラムを収納した装置を原告から継続的に買い受けて販売するに至った経緯から、本件各装置のＲＯＭに収納されている各プログラムの著作権が原告に帰属していることを知っていた。 　仮に、被告東洋に故意が認められないとしても、被告東洋は原告との本件各装置の供給契約を解約するにあたり、弁護士に委任して原告に対して契約解除の通告書を送付し、これに対し、原告から昭和61年７月１日付けで本件各装置の全ての権利が原告に帰属している旨の回答書の送付を受けていた。被告東洋の代表者であった被告Ｙ１、弁護士に相談すれば、プログラム著作権が誰に帰属するかを容易に知り得たはずであるが、相談することなく漫然と他社にプログラムを複製させて装置に装着させて、あるいは自らプログラムを複製したうえ装置に装着して販売したもので、被告東洋には重過失がある。 　更に、被告東洋は、仮処分手続中に「本件装置は今後販売しないし、現に販売してもいない」と主張し、また、平成元年６月20日に、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＭＩＣプログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＭＩＣを頒布してはならないという仮処分決定を受けたにもかかわらず、その後も頒布を継続していたものであり、右期間については故意というよりも悪意、害意があったといわざるを得ない。 （四）被告日本テクナートの責任 　被告日本テクナートは、被告東洋からＺＡ―Ｆ�U暫定版、ＣＡ―７�U装置と同様の装置の製作を依頼された際、被告東洋が原告の承諾なく原告装置のハード、本件プログラムを含めたソフトをそっくり複製して販売することを承知のうえ、あえて被告東洋の依頼を受諾し、その製造を行うようになったものである。 　被告日本テクナートは特許権を有していて、工業所有権やプログラム著作権に詳しい会社である。そういう会社であれば、仮に被告東洋が装置の開発をしたりプログラムの権利を有しているというのであれば、当然に装置の製造のために必要な設計図面や回路図面、プログラムリスト等の技術的資料、ＲＯＭ内のプログラムのソースプログラム、製造仕様書等権利者であれば所持しているはずの書類を所持していないことに気付くはずである。被告東洋がいかなる説明をしたとしても、これらの資料を有していない被告東洋を権利者であると判断したはずはない。 　また、前記のとおり、被告日本テクナートが工業所有権等の権利関係に詳しい会社であること、被告東洋から渡されたという装置の現物に原告の製造銘板が貼付してあったこと、被告日本テクナートにおいては、原告に連絡をとってプログラムの権利関係について確認をとろうと思えば容易に確認し得たはずであること、被告日本テクナートの代表者である被告Ｙ３は、原告から東洋への納品価格が一般の下請け業者の卸値であると認識していながら、それより大幅に安い卸値で取引していること等からすれば、仮に被告日本テクナートに故意が認められないとしても、重過失がある。 　更に、原告代理人から被告日本テクナートに対して昭和63年７月23日付け内容証明郵便（同月25日到達）で権利侵害の事実を伝えて警告し、原告代理人から事情を説明する旨も伝えたものである。したがって、少なくとも昭和63年７月23日以降の複製分については、被告日本テクナートに故意又は重過失がある。 　仮処分の高裁決定後にＺＡ―Ｆ�Vのハードウェアのみを納入したものとしても、これに被告東洋がＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製し、収納して、販売した以上、被告日本テクナートには故意がある。 （五）被告東洋と被告日本テクナートの共同不法行為 　被告東洋は、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�Uにそれぞれ収納されているＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラムの著作権が原告に帰属していることを知りながら、また、被告日本テクナートは、右各プログラムの著作権が被告東洋に帰属していないことを知りながら、あるいは過失によりそれを知らないで、前記（一）（１）ないし（４）、（二）（１）ないし（３）の行為をしたものであるところ、被告東洋は、右行為によって原告の卸値より大幅に安い価格で被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＺＡ―ＦＭ�V及び被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄの供給を受け、販売することができ、被告日本テクナートは、各プログラムを複製し、右各装置を製造、販売して利益を得ることができ、いわば一体となって、相互に補完しながら複製、販売を継続することによって利益を上げることができるという関係にあったもので、客観的な関連共同は勿論、主観的にも関連共同しながら原告のプログラム著作権を侵害したものである。 （六）被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３の責任 　右に被告東洋及び被告日本テクナートの行為と主張した行為は、具体的には、被告東洋の代表取締役であった被告Ｙ１、同じく取締役であった被告Ｙ２、被告日本テクナートの代表取締役である被告Ｙ３が、被告Ｙ１についてはその職務として被告東洋の行為をし、被告Ｙ３についてはその職務として被告日本テクナートの行為をし、また、被告Ｙ２についてはその業務執行として被告東洋の右行為をしたものである。 　したがって、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３の右各行為は個人の行為としても共同不法行為を構成するとともに、商法261条３項、78条２項、民法44条１項の規定又は民法715条１項の規定により、被告東洋と被告日本テクナートも不法行為上の責任を負うものであり、右５名の被告らの行為は共同不法行為を構成する。 　また、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３は、それぞれ被告東洋又は被告日本テクナートの職務を忠実に遂行する義務に重大な過失により違反して前記の行為をしたものであるから商法第266条の３の規定に基づき、原告に対し、右行為によって原告が被った損害を賠償すべき義務がある。 （七）被告永井商会の責任 　被告永井商会は、被告東洋から事情説明を受け、被告東洋が原告の承諾なく原告製品のハード、ソフトをそっくり複製して販売することを承知の上、あえて被告東洋の依頼を受諾し、ロムライターを用いて原告のＭＩＣプログラムを複製し、ＭＩＣ装置の製造を行うようになったものであり、原告の権利侵害につき故意がある。 　仮にそうでないとしても、被告永井商会は、被告東洋が本件装置のＲＯＭ内のプログラムのソースプログラム、製造仕様書等権利者であれば当然所持しているはずのプログラムの権利に関する重要な書類も持たずに製造を依頼してきたにもかかわらず、あえてその製造を行うようになった。 　すなわち、被告永井商会は、被告東洋が持ち込んだ原告の装置の回路基盤に装着されたＲＯＭに収納されたオブジェクトプログラムをロムライターを用いて原告に無断で他のＲＯＭに移し替え、あるいは、被告東洋が持ち込んだ原告のオブジェクトプログラムを違法に複製収納したＲＯＭから更に他のＲＯＭに移し替え、新たにそのオブジェクトプログラムを収納したＲＯＭを用いて原告の装置と同じ機能、形態、名称を有する分析精密機器を製造して被告東洋に販売し、被告東洋は被告永井商会から仕入れた右装置を販売したものである。 　被告永井商会では、当時、社長の息子であるＥが何度も原告を訪問していたし、原告代表者Ｘとは旧知の間柄であったのだから、プログラムの権利について原告に確認しようと思えば容易に確認できたにもかかわらず、あえて確認せず複製行為を行ったものであり、少なくとも過失がある。 （ハ）被告東洋と被告永井商会の共同不法行為 　被告東洋は、ＭＩＣに収納されているＭＩＣプログラムの著作権が原告に帰属していることを知りながら、また、被告永井商会は、右プログラムの著作権が被告東洋に帰属していないことを知りながら、あるいは過失によりそれを知らないで、前記（一）（５）（ア）の行為をしたものであるところ、被告東洋は、右行為によって原告の卸値より大幅に安い価格で被告ＭＩＣの供給を受け、販売することができ、被告永井商会は、右プログラムを複製し、被告ＭＩＣを製造販売して利益を得ることができ、いわば一体となって、相互に補完しながら複製、販売を継続することによって利益を上げることができるという関係にあったもので、客観的な関連共同は勿論、主観的にも関連共同しながら原告のプログラム著作権を侵害したものである。 （九）被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ４の責任 　右に被告東洋及び被告永井商会の行為と主張した行為は、具体的には、被告東洋の代表取締役であった被告Ｙ１や、同じく取締役であった被告Ｙ２、被告永井商会の代表取締役である被告Ｙ４が、被告Ｙ１についてはその職務として被告東洋の行為をし、被告Ｙ４についてはその職務として被告永井商会の行為をし、また、被告Ｙ２についてはその業務執行として被告東洋の右行為をしたものである。 　したがって、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ４の右各行為は個人の行為としても共同不法行為を構成するとともに、商法261条３項、78条２項、民法44条１項の規定又は民法715条１項の規定により、被告東洋と被告永井商会も不法行為上の責任を負うものであり、右５名の被告らの行為は共同不法行為を構成する。 　また、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ４は、それぞれ被告東洋又は被告永井商会の職務を忠実に遂行する義務に重大な過失により違反して前記の行為をしたものであるから商法第266条の３の規定に基づき、原告に対し、右行為によって原告が被った損害を賠償すべき義務がある。 ５　差止請求権、廃棄請求権 （一）被告東洋は、前記４（一）ないし（三）のとおり、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V、ＣＡ―７�Uプログラムを収納した被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄ、ＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣを製造、販売しているので、原告は、著作権法112条１項、２項又は同法113条１項２号の規定に基づき、被告東洋の右行為の際の本件各プログラムの複製、翻案及び右各装置の頒布等の差止請求権並びに同法112条２項の規定に基づき、被告東洋の所有する右各装置の廃棄請求権を有する。 （二）被告日本テクナートは、前記４（一）（１）ないし（４）、（二）（１）ないし（３）、（四）のとおり、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V、ＣＡ―７�Uプログラムを収納した被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄを製造、販売しているので、原告は、著作権法112条１項又は同法113条１項２号の規定に基づき、被告日本テクナートの右行為の際の右各プログラムの複製、翻案及び右各装置の頒布の差止請求権並びに同法112条２項の規定に基づき、被告日本テクナートの所有する右各装置の廃棄請求権を有する。 （三）被告東洋、被告日本テクナートは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製してＺＡ―ＦＭ�U暫定版と同様な機器を製作していたのであるから、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版と同一の別紙目録２（１）記載のゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭ�U（以下「被告ＺＡ―ＦＭ�U」という。）を製造販売するおそれがあるので、原告は、被告東洋、被告日本テクナートの右行為の予防請求権を有する。 （四）被告永井商会は、前記４（一）（５）（ア）のとおり、ＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣを製造、販売しているので、原告は、著作権法112条１項又は同法113条１項２号の規定に基づき、被告永井商会の右行為の際の右プログラムの複製、翻案及び右装置の頒布の差止請求権並びに同法112条２項の規定に基づき、被告永井商会の所有する右装置の廃棄請求権を有する。 ６　損害額 （一）主位的主張 （１）昭和57年８月１日から平成元年６月30日までの間に販売した分 （ア）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を改造した被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V３台について 　被告東洋による被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V各１台の実績販売価格（標準小売価格1500万円の８割）は1200万円である。 　他方、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版の原告から被告東洋への販売価格は400万円であり、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造する場合は、更に材料費66万8198円を要するから、材料原価は、466万8198円である。 　被告日本テクナートの工場部門の直接作業者の時間単価（アワーレート）は4000円とするのが相当であるところ、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するのに要する製造・調整・検査等の工数時間は、641.8時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は256万7200円である。 　また、被告東洋の販売経費は、実績販売価格の10％の120万円である。 　したがって、被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�Vに要した総原価は１台当たり843万5398円であり、標準小売価格に対する利益率は約23％となる。この標準小売価格、利益率を基に被告東洋及び被告日本テクナートが得た３台分の利益の額を算出すると合計約1035万円となり、著作権法114条１項の規定により、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （イ）被告ＺＡ―ＦＸ�V１台について 　被告東洋による被告ＺＡ―ＦＸ�V１台の実績販売価格（標準小売価格1500万円の８割）は1200万円である。 　他方、材料原価は216万8198円であり、外注組立配線費は５万5850円である。 　被告日本テクナートの工場部門の直接作業者の時間単位は4000円とするのが相当であるところ、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの製作に要する製造・調整・検査等の工数時間は717.2時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は286万8800円である。 　また、被告東洋の販売経費は、実績販売価格の10％の120万円である。 　したがって、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの製造販売に要した総原価は1台当たり629万2848円であり、被告東洋及び被告日本テクナートが得た利益の額は約570万円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （ウ）　被告ＺＡ―ＦＭ�V13台について 　被告東洋による被告ＺＡ―ＦＭ�V１台の標準小売価格は770万円であるが、実績販売価格の平均値は632万5000円である。 　他方、材料原価は140万8940円であり、外注組立配線費は７万8515円である。 　被告日本テクナートの工場部門の直接作業者の時間単価は4000円とするのが相当であるところ、被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製作に要する製造・調整・検査等の工数時間は75.37時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は30万1480円である。 　また、被告東洋の販売経費は、実績販売価格の10％の63万2500円である。 　したがって、被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造販売に要した総原価は１台当たり242万1435円であり、標準小売価格に対する利益率は50％を上回るので50％とみて、標準小売価格と利益率を基に被告東洋及び被告日本テクナートが得た13台分の利益の額を計算すると合計約5005万円となり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （エ）被告ＣＡ―９11台について 　被告東洋による被告ＣＡ―９１台の標準小売価格は420万円であるが、実績販売価格の平均値は283万円である。 　他方、材料原価は90万円であり、外注組立配線費は６万4387円である。 　被告日本テクナートの工場部門の直接作業者の時間単価は4000円とするのが相当であるところ、被告ＣＡ―９の製作を要する製造・調整・検査等の工数時間は47.825時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は19万1300円である。 　また、被告東洋の販売経費は、実績販売価格の10％の28万3000円である。 　したがって、被告ＣＡ―９の製造販売に要した総原価は1台当たり143万8687円であり、標準小売価格に対する利益率は約33％となる。この標準小売価格と利益率を基に被告東洋及び被告日本テクナートが得た17台の利益の額を計算すると合計約2356万2000円となり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （オ）被告ＭＩＣ６台について 　被告東洋による被告ＭＩＣの標準小売価格は110万円であるが、実績販売価格は88万円である。 　他方、材料原価は２万3400円である。 　被告永井商会の工場部門の直接作業者の時間単価は4000円とするのが相当であるところ、被告ＭＩＣの製作に要する製造・調整・検査等の工数時間は約20時間であるから、製造・調整・検査等の工賃は８万円である。 　また、被告東洋の販売経費は、実績販売価格の10％の８万8000円である。 　したがって、被告ＭＩＣの製造販売に要した総原価は１台当たり19万1400円であるので、標準小売価格に対する利益率は約62％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告東洋及び被告永井商会が被告ＭＩＣ４台の販売によって得た利益の額を計算すると合計約272万8000円であり、被告東洋が被告ＭＩＣ２台の販売によって得た利益の額を計算すると合計約136万4000円であり、原告は合計約409万2000円の損害を被ったものと推定される。 （２）別件高裁決定後の平成元年７月１日から平成３年３月31日までの間に販売した分 （ア）被告ＺＡ―ＦＭ�Vを改造した被告ＺＡ―ＦＸ�V４台について 　被告東洋による被告ＺＡ―ＦＸ�Vの実績販売価格（標準小売価格1500万円の８割）は1200万円である。 　他方、改造前の被告ＺＡ―ＦＭ�Vの実績販売価格は632万5000円であり、ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するに要した材料費は66万8198円であるから、材料原価は699万3198円である。 　製造・調整・検査等の工賃は、前記（１）（ア）と同様に、256万7200円である。 　また、被告東洋は、別件高裁決定後、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの販売活動はしていないというので、基本的には販売経費はかかっていないことになるが、少なくとも荷造運送費程度の販売経費が必要であるところ、これを多く見積っても１％を越えることはないから被告東洋の販売経費は、実績販売価格の１％の12万円である。 　したがって、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの改造、販売に要した総原価は１台当たり968万0398円であるので、標準小売価格に対する利益率は約15％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告東洋及び被告日本テクナートが得た４台分の利益の額を計算すると合計900万円であるから、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （イ）被告ＺＡ―ＦＸ�V２台について 　被告東洋による被告ＺＡ―ＦＸ�Vの実績販売価格（標準小売価格1500万円の８割）は1200万円である。 　他方、前記（１）（イ）と同様に、材料原価は216万8198円であり、外注組立配線費は５万5850円であり、製造・調整・検査等の工賃は286万8800円である。 　また、被告東洋の販売経費は、前記（ア）と同様に、12万円である。 　したがって、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの製造、販売に要した総原価は、１台当たり521万2848円であるので、標準小売価格に対する利益率は約45％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告東洋及び被告日本テクナートが得た２台分の利益の額を計算すると合計1350万円であるから、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （ウ）被告ＺＡ―ＦＭ�V２台について 　被告東洋による被告ＺＡ―ＦＭ�Vの１台の標準小売価格は770万円であるが、実績販売価格の平均値は632万5000円である。 　他方、前記（１）（ウ）と同様に、材料原価は140万8940円であり、外注組立配線費は７万8515円であり、製造・調整・検査等の工賃は30万1480円である。 　また、被告東洋の販売経費は、前記（ア）と同様に、実績販売価格の１％の６万3250円である。 　したがって、被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造、販売に要した総原価は１台当たり185万2185円であるので、標準小売価格に対する利益率は58％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告東洋及び被告日本テクナートが得た２台分の利益の額を計算すると合計893万2000円であるから、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （エ）被告ＭＩＣ４台について 　被告東洋による被告ＭＩＣの標準小売価格は110万円であるが、実績販売価格は88万円である。 　他方、前記（１）（オ）と同様に、材料原価は２万3400円であり、製造・調整・検査等の工賃は８万円である。 　また、被告東洋の販売経費は、前記（ア）と同様に、実績販売価格の１％の8800円である。 　したがって、被告ＭＩＣの製造販売に要した総原価は１台当たり11万2200円であるので、標準小売価格に対する利益率は約69％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告東洋が得た４台分の利益の額を計算すると合計303万6000円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （二）予備的主張（その１） （１）昭和57年８月１日から平成元年６月30日までの間に販売した分 　仮に前記（一）（１）（ア）ないし（オ）の被告東洋の販売経費率10％が認められないとしても、被告東洋の昭和62年度、昭和63年度、平成元年度の売上に占める販売経費率の平均は13.2％である。 　この販売経費率の平均値13.2％に基づいて前記（一）（１）（ア）ないし（オ）を計算しなおすと次のとおりである。 （ア）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を改造した被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V３台について 　被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�Vに要した総原価は１台当たり881万9398円であるので、標準小売価格に対する利益率は約21％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告東洋及び被告日本テクナートが得た３台分の利益の額は合計945万円である。原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （イ）被告ＺＡ―ＦＸ�V１台について 　被告ＺＡ―ＦＸ�Vの製造販売に要した総原価は１台当たり667万6848円であるので、標準小売価格に対する利益率は約35％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告東洋及び被告日本テクナートが得た１台分の利益の額を計算すると525万円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （ウ）被告ＺＡ―ＦＭ�V13台について 　被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造販売に要した総原価は１台当たり262万3835円であるので、標準小売価格に対する利益率は約48％となり、標準小売価格と利益率に基づき被告東洋及び被告日本テクナートが得た13台分の利益の額を計算すると合計4804万8000円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （エ）被告ＣＡ―９17台について 　被告ＣＡ―９の製造販売に要した総原価は１台当たり153万1287円であるので、標準小売価格に対する利益率は約31％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告東洋及び被告日本テクナートが得た17台分の利益の額を計算すると合計2213万3000円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （オ）被告ＭＩＣ６台について 　被告ＭＩＣの製造販売に要した総原価は１台当たり21万9500円であるので、標準小売価格に対する利益率は約60％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告東洋及び被告永井商会が被告ＭＩＣ４台の販売によって得た利益の額を計算すると合計264万円であり、被告東洋が被告ＭＩＣ２台の販売によって得た利益の額を計算すると合計132万円であり、その合計は396万円となり、原告は合計396万円の損害を被ったものと推定される。 （２）別件高裁決定後の平成元年７月１日から平成３年３月31日までの間に販売した分 　仮に前記（一）（２）（ア）ないし（エ）の被告東洋の販売経費１％の主張が認められないとしても、別件高裁決定により販売が差し止められていることを考慮すれば、別件高裁決定前の被告東洋の昭和62年度、昭和63年度、平成元年度の売上に占める販売経費率の平均13.2％の２分の１の6.6％とするのが相当である。 　この販売経費率6.6％に基づいて前記（一）（２）（ア）ないし（エ）を計算しなおすとつぎのとおりである。 （ア）被告ＺＡ―ＦＭ�Vを改造した被告ＺＡ―ＦＸ�V４台について 　被告東洋による被告ＺＡ―ＦＸ�Vの実績販売価格、材料原価、製造・調整・検査等の工賃は、前記（一）（２）（ア）と同様である。 　したがって、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの改造、販売に要した総原価は１台当たり1035万2398円であり、標準小売価格に対する利益率は約11％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告東洋及び被告日本テクナートが得た４台分の利益の額を計算すると合計660万円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （イ）被告ＺＡ―ＦＸ�V２台について 　被告ＺＡ―ＦＸ�Vの製造、販売に要した総原価は１台当たり600万4848円であるので、標準小売価格に対する利益率は約40％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告東洋及び被告日本テクナートが得た２台の利益の額を計算すると合計1200万であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （ウ）被告ＺＡ―ＦＭ�V２台について 　被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造、販売に要した総原価は１台当たり226万9635円であるので、標準小売価格に対する利益率は約53％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告東洋及び被告日本テクナートが得た２台分の利益の額を計算すると合計816万2000円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （エ）被告ＭＩＣ４台について 　被告ＭＩＣの製造販売に要した総原価は１台当たり17万0280円であるので、標準小売価格に対する利益率は約65％となり、標準小売価格と利益率に基づいて被告東洋が得た４台分の利益の額を計算すると合計286万円であり、原告は同額の損害を被ったものと推定される。 （３）被告東洋、被告日本テクナートがＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�Uを複製するために要した複製初期費用1835万7910円は、８年間で償却されるものとするのが相当であるところ、複製初期費用を機種別の開発費、ハード、ソフトごとの開発費に分析して算出すると、被告東洋、被告日本テクナートがＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製して製造した被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�Vについての５年分の償却額は611万6000円となり、ＣＡ―７�Uプログラムを複製して製造したＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄについての３年分の償却額は321万5000円となるから、右（１）の（ア）ないし（エ）、右（２）の（ア）ないし（ウ）の行為によって被告東洋及び被告日本テクナートが得た利益から減額される複製初期費用の償却額は、933万1000円である。 　よって、右（１）の（ア）ないし（エ）、右（２）の（ア）ないし（ウ）の行為によって被告東洋及び被告日本テクナートが得た利益の合計額１億1164万3000円から右償却額を控除した１億0231万2000円が、被告東洋及び被告日本テクナートが得た利益として、原告が受けた損害額と推定される。 （三）予備的主張（その２） （１）昭和57年８月１日から平成元年６月30日までの間に、被告東洋、被告日本テクナートは、共同して、少なくともＺＡ―ＦＭ�U暫定版を改造したＺＡ―ＦＸ�U及び被告ＺＡ―ＦＸ�V３台、被告ＺＡ―ＦＸ�V１台、被告ＺＡ―ＦＭ�V13台、被告ＣＡ―９（被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄ）16台を製造、販売した。 　また、別件高裁決定後の平成元年７月１日から平成３年３月31日までの間に、被告東洋、被告日本テクナートは、共同して、少なくともＺＡ―ＦＸ�V２台、被告ＺＡ―ＦＸ�V１台、被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を製造、販売した。 　被告東洋、被告日本テクナートが右行為によって得た利益は、4247万5606円である。 （２）被告東洋、被告永井商会は、昭和57年８月１日から平成元年６月30日までの間に、共同して、被告ＭＩＣ４台を製造、販売した。 　被告東洋、被告永井商会が右行為によって得た利益は、145万1700円である。 （３）被告東洋は、被告ＭＩＣを、昭和57年８月１日から平成元年６月30日までの間に少なくとも１台、別件高裁決定後の平成元年７月1日から平成３年３月31日までの間に少なくとも２台、各製造、販売した。 　被告東洋が右行為によって得た利益は、72万5850円である。 （四）本件各装置の販売利益に対する本件各プログラムの寄与度 　本件各装置は、ハード部分もプログラムも、それぞれ密接に関係しており、ハード部分もプログラムも全く代替性のないものである。 　本件各プログラムは各装置の機能を発現させるためにのみ作成されたものである。また、本件各装置のハード部分は本件各プログラムを離れて機能することは全く不可能であり、専ら本件各プログラムを有効に機能させる手段として使用されているものである。原告も被告らも、本件各装置のハード部分とプログラムを切り離して別個に販売したことは一切ない。 　原告は、本件各装置に関しては、本件プログラム著作権以外には、ハードウェア部分についてもプログラムについても他に著作権や特許権等の工業所有権を有しておらず、また、他人がそれらについて著作権や特許権等の工業所有権を有してもいない。 　以上のような、本件各プログラムの不代替性、装置の構成部分における重要度、他の権利の不存在、本件各装置のハード部分もデッドコピーされているという各事実からすれば、被告らが本件各装置を販売して得た利益に対する本件各プログラムの寄与度は100％である。 （五）弁護士費用 　原告は、被告らの本件著作権侵害行為に対処すべく原告訴訟代理人らを代理人として、本件訴訟に先立ち仮処分申請を委任し、金100万円の着手金を支払い、さらに本件訴訟を委任し着手金50万円を支払い、更に第１東京弁護士会弁護士報酬規則所定の報酬を支払う旨約束した。被告らの本件侵害行為と相当因果関係にある弁護士費用は金550万円を下らない。 （六）損害額の結論 （１）主位的主張 　被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１と被告日本テクナート、被告Ｙ３は、民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条１項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（１）ないし（４）、４（二）（１）ないし（３）の行為によって、前記（一）（１）（ア）ないし（エ）及び（一）（２）（ア）ないし（ウ）のとおり原告が被った損害金１億2109万4000円及び右（五）の弁護士費用相当の損害金の内500万円の合計１億2609万4000円を賠償すべき義務がある。 　また、被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１と被告日本テクナート、被告Ｙ３は、民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条１項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（１）ないし（４）、４（二）（１）ないし（３）の行為によって、前記（一）（１）（ア）ないし（エ）及び（一）（２）（ア）ないし（ウ）のとおり原告が被った損害金１億2109万4000円及び右（五）の弁護士費用相当の損害金の内500万円の合計１億2609万4000円を賠償すべき義務がある。 　また、被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１と被告永井商会、被告Ｙ４は、民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条１項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（５）（ア）の行為によって、前記（一）（１）（オ）のとおり原告が被った損害金の内272万8000円及び右（五）の弁護士費用相当の損害金の内50万円の合計322万8000円を賠償すべき義務がある。 　更に、被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１は、民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条１項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（５）（イ）及び４（二）（４）の行為によって、前記（一）（１）（オ）のとおり原告が被った損害の内136万4000円及び（一）（２）（エ）のとおり原告が被った損害金303万6000円の合計440万円を賠償すべき義務がある。 （２）予備的主張（その１） 　被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１と被告日本テクナートは、被告Ｙ３は、民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条１項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（１）ないし（４）、４（二）（１）ないし（３）の行為によって、前記（二）のとおり原告が被った損害金１億0231万2000円及び前記（五）の弁護士費用相当の損害金の内500万円の合計１億731万2000円を賠償すべき義務がある。 　また、被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１と被告永井商会、被告Ｙ４は、民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条１項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（５）（ア）の行為によって前記（二）（１）（オ）のとおり原告が被った損害金の内264万円及び右（五）の弁護士費用相当の損害金の内50万円の合計314万円を賠償すべき義務がある。 　更に、被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１は、民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条１項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記４（一）（５）（イ）及び４（二）（４）の行為によって、右（一）（１）（オ）のとおり原告が被った損害金の内132万円及び（一）（２）（エ）のとおり原告が被った損害金286万円の合計418万円を賠償すべき義務がある。 （３）予備的主張（その２） 　被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１と被告日本テクナート、被告Ｙ３は、民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条１項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記（三）（１）の行為によって原告が被った損害金4247万5606円及び前記（五）の弁護士費用相当の損害金の内500万円の合計4747万5606円を賠償すべき義務がある。 　また、被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１と被告永井商会、被告Ｙ４は、民法709条、商法261条３項．78条２項、民法44条１項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記（三）（２）の行為によって原告が被った損害金145万1700円及び前記（五）の弁護士費用相当損害金の内50万円の合計195万1700円を賠償すべき義務がある。 　更に、被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１は、民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条1項、715条、719条１項、商法266条の３の規定に基づき、連帯して、被告らの前記（三）（３）の行為によって原告が被った損害金72万5850円を賠償すべき義務がある。 ７　謝罪広告の請求 　被告東洋は、本件各プログラムの著作権が自己に帰属していないことを知りながら、顧客に対して、被告東洋が開発して開発費も払っていたにもかかわらず、下請けである原告が勝手に製造、販売を開始した、などと虚偽の事実を伝えて販売を継続している。 　被告東洋が、別件高裁決定の後も、従前とほぼ同一の広告を繰り返しているので、原告は、顧客に対し、仮処分事件において原告にプログラム著作権が帰属する旨認められた（但し、被告東洋が変更したと主張するＣＡ―９プログラムを除く）こと及び被告東洋の製品が原告のプログラムを含む全てをデッドコピーした製品であることを知らしめ、ユーザーに対し、注意を喚起するとともに、原告の製品と被告東洋の製品との混同を生じないよう注意した。 　ところが、被告東洋は、その後も、社団法人日本薬学会発行の「ファルマシア」、社団法人日本農芸化学発行の「日本農芸化学会誌」等の雑誌に、従来と同一の内容の広告を掲載し続けるとともに、平成元年８月頃、原告と競合する被告東洋の取引先に対し、「システムサイエンス株式会社は昭和52年にＸが一人で独立し、東洋測器に『何か仕事をさせて欲しい』と訪問してきた」、「東洋測器の社外技術員の一人としてコロニーアナライザーの開発に従事させた」、「そのうち社員も増え会社組織（総員３名）として整ったのでその後は完全な製造下請けの会社として仕事を出すようになった」、「システムサイエンス株式会社は電気技術員のみでスタッフが占められ、……微生物分野の測定装置を自主開発する能力はない」、「微生物分野での測定の自動化にかかるノウハウは全て東洋にあり」、「東洋はシステムサイエンス株式会社を指導して２、３の機器を開発させた」、「開発に係わる費用はすべて東洋測器が持ち」、「システムサイエンス株式会社が作成したソフトはあまりにも無駄が多い」、「コロニーアナライザーの新規ソフトは全く問題ないと東京地裁が判断した」等の虚偽の事実を挙げ、また、別件高裁決定について、「システムサイエンス株式会社が下請けとしてソフトを作ったことに鑑み……製品の販売等しないように」との判断を下した旨故意に事実を歪曲する内容の文書を送付し、原告の営業を妨害し、かつ原告の名誉を著しく侵害する行為を行ってきた。 　被告東洋が右のような文書を送付したことにより、製薬会社等の客先から原告が被告東洋の装置を勝手に作って販売しているかのように言われ、また原告の説明さえ聞こうとしない取引先さえあり、原告の名誉、信用は著しく害された。 　また、被告東洋は、平成元年８月頃、取引先に対して無差別に、事実とは異なる内容を記した「システムサイエンス株式会社の件に関する事情説明書」と題する書面を送付し、客先によっては更に口頭により虚偽の事実を告げて回った。 　たとえば、右書面には、「ＣＡ―７�Uプログラムについては、（原告の主張には）理由がないとして認められなかった」、「その３は、『システム』（原告）の主張するプログラム（本件各プログラム）や機器については、当社は、現在、全く製造、販売しておらず、当社の販売しているものは、全て当社の開発し製造したもので『システム』の主張するプログラム・機器とは関係のないものであることであります。」、「裁判所の決定は、『システム』のその余の申請を却下し、当事者の責任割合を基準に決める『申請費用及び抗告費用』はこれを２分し、『システム』が２分の１を、当社が２分の１を負担とする旨決定しております。このことはその責任分担割合を均等と認めたものといってよいものであります。」、「もっと重要なことは、これら裁判所の決定が、本裁判を前提とした仮処分申請に対する決定であって、これらプログラムや機器の実質的権利については、本裁判において審理が行なわれ」、「当社は、『システム』のいうこれら機器及びプログラムの製作については、当社が多額の開発費を『システム』に対し、支払ってきたこと、そして、『システム』のいうプログラムや機器の製作に当たっては、……Ｙ１が……指導して今日に至ったという事実」や「当社は『システム』から一方的に仕掛けられた裁判に対し、やむなく防御措置をとって斗わざるをえませんが」等と虚偽又は事実を歪曲する事実が記載されている。 　被告東洋の右のような行為によって、常に独創的な装置の開発、製造に勤しんできた原告の名誉、信用が、著しく毀損された。 　これを回復するためには本件各装置を現場で扱う購入、使用担当者を対象として、例えば農芸化学関係の研究者、技術者向けには「日本農芸化学会誌」、薬学関係の研究者、技術者向けには「ファルマシア」、企業の購買、工務担当者向けには「日本経済新聞」に謝罪広告を掲載させる他に途はない。 ８　結論 　よって、原告は、 （一）原告と被告らとの間で、原告が本件各プログラムについて著作権を有することの確認、 （二）著作権法112条、及び同法113条１項の規定に基づき、 （１）被告東洋、被告日本テクナートに対する本件各プログラムの複製、翻案の差止め、 （２）被告永井商会に対するＭＩＣプログラムの複製、翻案の差止め、 （３）被告東洋に対する�@ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�U、被告ＺＡ―ＦＭ�V、�AＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V、�BＣＡ―７�Uプログラムを収納した被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄ、�CＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣの頒布、頒布のための広告、展示の差止め、 （４）被告東洋に対する同被告の所有する右（３）項記載の各装置の廃棄、 （５）被告日本テクナートに対する�@ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�U、被告ＺＡ―ＦＭ�V、�AＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V、�BＣＡ―７�Uプログラムを収納した被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄの頒布の差止め、 （６）被告日本テクナートに対する同被告の所有する右（５）項記載の各装置の廃棄、 （７）被告永井商会に対するＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣの頒布の差止め、 （８）被告永井商会に対する同被告の所有する右（７）項記載の装置の廃棄、 （三）被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１、被告永井商会、被告Ｙ４に対し、連帯して、損害金322万8000円及び内金272万8000円に対する昭和61年９月27日から、内金50万円に対する平成２年７月６日から、各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払い、 （四）被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１、被告日本テクナート、被告Ｙ３に対し、連帯して、損害金１億2609万4000円及び内金8966万2000円に対する平成元年７月１日から、内金500万円に対する第１事件の訴状送達の日の翌日から、内金3143万2000円に対する平成３年４月１日から、各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払い、 （五）被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１に対し、連帯して、損害金440万円及び内金136万4000円に対する平成元年７月１日から、内金303万6000円に対する平成３年４月１日から、各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払い、 （六）被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１に対し、民法723条の規定に基づき、本判決確定後60日以内に、 （１）別紙記載の謝罪広告１を連名で、別紙記載の掲載規格１により株式会社日本経済新聞社発行の「日本経済新聞」紙面上に、 （２）別紙記載の謝罪広告２を連名で、別紙記載の掲載規格２により社団法人日本薬学会発行の「ファルマシア」、社団法人日本農芸化学会発行の「日本農芸化学会誌」の各誌紙面上に、 　それぞれ各１回掲載すること、をそれぞれ求める。 二　請求の原因に対する認否 １　請求の原因１は認める。 ２　請求の原因２は認める。 ３　著作権の帰属について （一）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムについて （１）請求の原因３（一）（１）は否認する。 　同（２）のうち、Ｘ、Ａがいずれも原告の取締役であること、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの制作に関わったこと、Ａが右各プログラムの具体的な制作作業に従事したことは認め、Ｘ及びＡの原告内部における業務内容や制作作業の進捗状況は知らない。原告の発意に基づくとの点は否認する。 　同（３）は知らない。 　同（４）のうち、原告が被告東洋にＺＡ―ＦＭ�U暫定版を11台納品したこと、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版のためにのみ作成されており、それ自体を独立したソフトウェアとして取引の対象とすることが予定されておらず、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版に製造銘板が貼付されていることは認め、原告名義で公表されたことは否認する。 　ＺＡ―ＦＭ�U暫定版は、被告東洋の製品として宣伝広告され、装置に貼付されている製造銘版〈「版」は「板」の誤？〉には被告東洋を示す「ＴＯＹＯ」の表示があり、被告東洋の製品であることが社会的に認知されているから、被告東洋名義で公表されたものである。 　同（５）のうち、Ｘ、Ａと原告との内部関係は知らない。右プログラムが仮に公表されるとしたら当然に原告名義で公表される性格のものであったとの点は争う。 （２）後記三１のとおりＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムは、被告東洋の法人著作物である。 （二）ＣＡ―７�Uプログラムについて （１）請求の原因３（二）のうち、Ｘ及びＡがＣＡ―７�Uプログラムの制作に関わったこと、Ａが右プログラムの具体的な制作作業に従事したことは認め、Ｘ及びＡの原告内部における業務内容や制作作業の進捗状況は知らない。原告の発意に基づくとの点は否認する。 （２）後記三１のとおりＣＡ―７�Uプログラムは、被告東洋の法人著作物である。 （三）ＭＩＣプログラムについて （１）請求の原因３（三）（１）は否認する。 　同（２）のうち、Ｘ及びＡがＭＩＣプログラムの制作に関わったこと、Ａが右プログラムの具体的な制作作業に従事したことは認め、Ｘ及びＡの原告内部における業務内容や制作作業の進捗状況は知らない。原告の発意に基づくとの点は否認する。 　同（３）のうち、ＭＩＣプログラムがＭＩＣのためにのみ作成されている点は認め、その余は否認する。 　同（４）のうち、ＸあるいはＡと原告との内部関係は知らない。右プログラムが仮に公表されるとしたら当然に原告名義で公表される性格のものであったとの点は争う。 （２）後記三１のとおりＭＩＣプログラムは、被告東洋の法人著作物である。 （四）請求の原因３（四）は知らない。 ４　確認の利益及び被告らの権利侵害行為について 　被告らが、本件各プログラムの著作権が被告東洋に帰属すると主張して、原告が本件各プログラムの著作権を有することを争っていることは認める。 （一）昭和57年８月１日から平成元年６月30日までの間の侵害行為 （１）請求の原因４（一）（１）のうち、被告東洋が、被告日本テクナートに対し、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版と同様の装置の製作を依頼し、これを受諾した被告日本テクナートが、原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていたＺＡ―ＦＭ�U暫定版３台を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造し、被告東洋が、右被告ＺＡ―ＦＸ�U３台の納品を受けて右期間に販売したとの事実は認める。 　右被告ＺＡ―ＦＸ�U３台の内昭和63年６月27日分１台については、被告日本テクナートが60検体用のＸ―Ｙテーブル及びソフトを作ったもので、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製、収納と評価すべき余地はない。 （２）　請求の原因４（一）（２）は認める。ただし、被告日本テクナートが製造した被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造したものである。 （３）　請求の原因４（一）（３）は認める。 （４）　請求の原因４（一）（４）は、被告ＣＡ―９16台について認め、その余は否認する。 　被告らは、準備書面（七）で、被告東洋が被告日本テクナートから納品を受けて販売したＣＡ―９は17台であることを認めたが、台帳を再度検討したところ重複記載した例があり、被告東洋が被告日本テクナートの納品を受けて販売した被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９ＤでＣＡ―７�Uプログラムが収納されたものは合計16台である。 （５）請求の原因４（一）（５）（ア）は認める。 　同（イ）は、被告ＭＩＣ１台について認めその余は否認する。 　甲第175号証記載の「ＣＡ―９用ＭＩＣ測定システム」は「ＣＡ―９」の誤記であり、これは、昭和62年10月22日に販売した被告ＣＡ―９Ａとして乙第41号証に記載されているものに相当する。 （二）　別件高裁決定後である平成元年７月１日から平成３年３月31日までの間の侵害行為 （１）請求の原因４（二）（１）は、被告東洋が、別件高裁決定前に販売した被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を客の依頼により被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造し、これを右期間に客に納品した限度では認め、その余は否認する。 　右別件高裁決定前に販売した被告ＺＡ―ＦＭ�V２台は、請求の原因４（一）（３）に計上されているものである。 　被告日本テクナートは、被告ＺＡ―Ｆ�Vのハードウェアを製造して被告東洋に納入したが、プログラムは収納していない。このハードウェアには新しいプログラムが収納されている。 （２）請求の原因４（二）（２）は、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＸ�V１台を販売したことは認め、その余は否認する。 　被告東洋は、顧客に販売前の被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造して販売した。 　被告日本テクナートは、被告ＺＡ―Ｆ�Vのハードウェアを製造して被告東洋に納入したが、プログラムは収納していないことは右１のとおりである。 （３）請求の原因４（二）（３）中、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を販売したことは認め、その余は否認する。 　被告東洋は、顧客との間で、別件高裁決定前に納入する約束をしていたのに、遅れて在庫のままであった被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を、別件高裁決定後に納品したものである。 （４）請求の原因４（二）（４）は、被告ＭＩＣ２台について認め、その余は否認する。 　原告主張の１台（甲第180号証）は、顧客から「研究で比濁法と寒天平板法との比較データを採りたいので貸してくれないか」との依頼があったために被告東洋の在庫のＭＩＣを無料で貸し出して、これがそのままになっていたところ、数年後、右顧客が新たに右装置関係のソフト等の導入が必要となり、そのため費用（予算）を捻出するために右の被告ＭＩＣを購入した取り扱いにしたのである。したがって被告東洋としては同顧客にＭＩＣを販売したことも、それによって利益を得たこともない。 （三）　請求の原因４（三）は否認する。 　被告東洋の代表者であった被告Ｙ２、取締役であった被告Ｙ１は、右各プログラムの著作権が被告東洋に帰属していると確信していたものである。 （四）請求の原因４（四）は否認する。 　被告日本テクナートの代表者の被告Ｙ３は本件各プログラムの著作権が被告東洋にあると理解しており、一点の疑念も持っていなかった。 　下請けが注文者に技術的資料を渡さずに抱え込んでいる例は稀ではなく、注文者も発注している機械の技術的資料はそのまま下請けに持たせている。被告日本テクナートは、被告東洋が技術的資料をもっていなかったこともよくありがちなことと受け止めたのである。 　また、受注者である被告日本テクナートが、注文者である被告東洋と紛争関係にある第三者である原告に、被告東洋との間の紛争に関連する内部関係を問い合わせる義務はない。 　更に、原告の卸値には開発費用が加算されているのに、被告日本テクナートの卸値には開発費用が含まれていないこと（別途請求する取扱いであった。）、原告は納品価格の吊り上げが目立ったのに、被告日本テクナートは納品価格の低減に努力したことからすれば、卸値の高低をもって被告日本テクナートの故意又は重過失の根拠とすることはできない。 （五）請求の原因４（五）は否認する。 　被告東洋と被告日本テクナートは、資本参加や役員の派遣の関係のない全く別個独立の企業体であり、ただ、本件で対象となっている装置について、被告日本テクナートが被告東洋から注文を受けて、その製造を請け負ったにすぎない。このような請負契約関係をもって客観的な関連共同があるとはいえない。 （六）請求の原因４（六）は否認する。 （七）請求の原因４（七）は否認する。 　被告永井商会の代表者被告Ｙ４は、右プログラムの著作権が被告東洋に帰属していると確信していた。 　被告東洋が、原告の指摘する重要な書類を持たなかったことを理由に被告永井商会に重過失があったということはできない。 　また、受注者である被告永井商会が、当該装置の従前の受注者である原告と注文者である被告東洋との内部関係を原告に問い合わせるべき義務はない。 （八）請求の原因４（八）は否認する。 　被告東洋と被告永井商会は、全く別個独立の企業体であり、ただ、本件で対象となっている装置について、被告永井商会が被告東洋から注文を受けて、その製造を請け負ったにすぎない。このような請負契約関係をもって客観的な関連共同があるとはいえない。 （九）請求の原因４（九）は否認する。 ５　請求の原因５は争う。 　被告東洋が、現在カタログを作り販売しているゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭ�V、コロニーアナライザーＣＡ―９Ａには被告東洋が独自に開発したプログラムを収納している。したがって、原告製造の同等機種ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＣＡ―７�Uとは全く別機種である。 　被告日本テクナートは、仮処分決定の前の段階で本件各プログラムの複製等を中止しているから、被告日本テクナートに対する差し止めの必要性はない。 　また、本件各プログラムをＲＯＭに記憶させる行為が複製であるとしても、各プログラムを収納した装置は、「侵害の行為を組成した物」でも「侵害の行為によって作成された物」でもなく、その他著作権法112条２項に定める物には該当しない。したがって、各プログラムを収納した装置を差止め、廃棄の対象とすることはできない。 ６　損害額について （一）請求の原因６の内（五）は知らない。 　その余は全て争う。 （二）本件において著作権法114条１項の適用はない。 　すなわち、著作物の無断複製・利用等によって著作権者が受ける「損害」とは、複製、利用行為そのものによって著作権が被った損害である。 　本件の著作物たる本件各プログラムについて原告が著作権法114条１項を援用しようとする場合、本件各プログラムを複製、利用することによって原告が著作権者として得べかりし利益に対応するプログラムの得た利益を主張し立証しなければならない。 　ところで、本件各機器は、それぞれ役割を与えられた部品群が有機的に結合、作動してはじめて財貨としての意義を持つものであり、部品一つ一つだけでは全くの無価値であり何の役にも立たない。本件に則していえば、原告が本件各プログラムだけを取り出してその価値を主張しても、本件各プログラムだけでは何の商品価値も認められない。 　本件各プログラムは、本件各機器の１個の部品として他の部品と有機的に結合して初めて機器として商品価値が認められるにすぎないから、仮にこれ自体について原告の得べかりし利益を想定することが可能であるとしても、これと部品たる本件各プログラムを内蔵した機器を販売することによって得られた利益との間には何らの論理的対応関係も認めることができない。つまり販売利益額を損害額として推定すべき基礎を欠くのであり、このような場合には著作権法114条１項は適用されない。 　本件で対象となっている各機器の構造の中では測定装置部分がメインである、本件各プログラムは右測定装置を効率的に作動させる手段的なものであること、微生物関係を扱う特定分野を市場とするものであることから販売に当たっては営業努力が大きな要因となること等を考慮すれば、各機器の販売による利益に対する本件各プログラムの寄与率は極めて小さい。 （三）仮に、本件において著作権法114条１項の適用があるとしても、原告の損害額の算定は、主位的主張も予備的主張も全て争う。 　まず、著作権法114条１項にいう「利益」とは、被告らがそれぞれの「行為」によって得た利益である。利益額は、いわゆる純利益として算出すべきもの、換言すれば、被告らが現実に得ることができたと評価できるものでなければならない。そうすると、右規定の「利益」とは、売上高から売上原価を差し引いて算出された売上総利益から、更に販売費、一般管理費（給与、賞与その他の人件費、通信費、旅費交通費、賃借料、広告宣伝費、運搬費、保管費、荷作費等の諸費用）、営業外損益及び特別損益を差し引いた純利益である。 　被告東洋による本件各機器の実際の販売価格、商品原価、経費は、別紙期別売り上げ利益一覧表のとおりである。右一覧表のとおり、被告東洋の利益額の合計は多くとも2755万3888円であるが、他方、被告〈「日本」が欠落〉テクナートは3957万円の赤字であり、結局、被告らは、本件において利益を得ていない。 （四）仮に、原告の損害額の算定によるとしても、その算定方法は争う。 （１）被告日本テクナートの時間単価を4000円とするとの点は争う。 （２）被告東洋の経費を10％とする点は争う。 　被告東洋の展開する販売関係の業務は、取扱機器についての需要が特殊専門化しており、しかもしばしば潜在化しているので需要の掘り起しに相当の企業努力が強いられ、しかも１台の単価が比較的高いこともあって取引関係の成立まで数年を要し、その間、数限りない訪問、説明、資料提出その他の働き掛けを重ねる。その過程で莫大な販売経費を投下している。したがって、販売経費が実際の販売価格（原告のいう実績販売価格）の10％で収まるということはありえない。 　また、一つ一つの売上げは、被告東洋の一体となった企業活動の成果として具体化する。営業部門の社員の販売活動だけで売上げが成り立つわけではなく、営業活動の本拠（事務所）が確保され、在庫の管理、保管が適切になされ、技術（工場）部門による営業活動の支えがあって初めて成り立つものである。営業、技術（工場）、事務の各業務は、直接・間接に製品の販売に寄与しており、これらがなければ企業活動としての販売活動は不可能である。それゆえ諸経費のうち「販売経費」のみを取り上げる計算では、投下された経費を過小に評価することになる。 ７　請求の原因７は争う。 　別件仮処分事件について、東京地方裁判所では原告の申請が全て退けられ、その抗告審の別件高裁決定では、原告の申請の一部が認容されたものの、ＣＡ―７�Uプログラム、被告ＣＡ―９は右差止め決定の対象外となった。 　ところが、原告は、平成元年７月27日付けで、別件高裁決定の一部を複写したものを添付した「デッドコピー製品についての御注意」と題する、被告東洋の名誉を毀損し、業務を妨害する書面を被告東洋の取引先に頒布した。右文書の内容は、概ね次のとおりのものであった。 　「従前、東洋測器（株）は、当社が権利を有するコロニーアナライザーＣＡ―７�U、ゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭ�U、ＺＡ―ＦＸ�U、画像処理法ＭＩＣ装置を販売しておりましたが、昭和61年５月をもって販売関係を解消いたしました。東洋測器（株）は、当社の各装置のデッドコピー（複製）を行い、それぞれコロニーアナライザーＣＡ―９、ゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭ�V、ＺＡ―ＦＸ�V、画像処理法ＭＩＣ装置と紛らわしい名称で販売してまいりました。これに対し、当社は東京地方裁判所に裁判を起こしましたが、東洋測器がプログラムのデッドコピーを中止するということを約束したため差止の決定が出されませんでしたが、この度、東京高等裁判所において、これら東洋測器（株）の各装置が当社の各装置のプログラム著作権を侵害していることが認められ、平成１年６月20日付で各装置について、製造、販売、広告、展示の差止の決定が出されました。但し、ＣＡ―９については平成１年１月中旬に東洋測器（株）がプログラム変更を行い、変更前（平成１年１月中旬以前）の装置は販売しないということを約束したため、販売差止が出されませんでした。しかし、東洋測器（株）の上記各装置は当社のプログラム、ハードウェアを共に全くデッドコピーしていた製品であり、性能、仕様共に当社の現在の製品（ＣＡ―７�U、ＺＡ―ＦＭ�U、ＺＡ―ＦＸ�U、ＭＩＣ装置）と大きく異なりますので、混同され、ご迷惑を被らぬ様に御注意申し上げます。」 　原告の頒布した右文書は文字どおり公然事実を摘示し、被告東洋の名誉、信用を毀損するものであると同時に被告東洋の営業を妨害するものである。 　被告東洋は、右のような原告の名誉毀損、業務妨害行為に困惑して被告東洋に問い合わせを行った顧客に対し、個別に原告主張の文書を配布し、事情を説明したものにすぎない。 ８　請求の原因８は争う。 三　被告らの主張 １　本件各プログラムは、被告東洋を権利帰属主体とする法人著作である。 （一）被告東洋は、昭和48年４月に設立された微生物関係の測定機器等を専門とする製造販売会社である。 　被告東洋は、かねてよりこの分野の測定機の製品化のための専門的知識、情報を有しており、本件各機器はこのような知識・情報をもとに製品化された。 　すなわち本件各機器は、微生物関係の測定機であり、検体の科学的特徴や測定内容・測定技法に関し専門的知識を有し、研究測定作業現場における具体的な要望を把握してはじめて開発可能なものである。 　一方、原告にそのようなノウ・ハウはなかった。電子工学、システム工学、機械工学関係の人員はいたとしても、検査対象の徴生物関係の知識を有するものは皆無であった。コンピュータ・プログラミング技術があっても、何を、どういう目的で、どのような尺度で測定し、そのためには如何なる構造の機械に、如何なる機能を持たせるかが定まらなければ、測定機械の開発は不能である。原告にはその前提となる能力がなかった。 （二）被告東洋は測定機器の製造販売を目的とする会社であるが、開発を決定した機器を製品化する際の製造作業は外注することにしていた。当該機器がコンピュータを使用する場合には、製造外注の中にはプログラム作成作業も含まれていた。 　昭和52年、訴外ＳＩＣ退社後、Ｘが被告東洋に仕事を求めて来たのも、被告東洋が右のように製品の製造を外注する体制をとっていたことを知悉しており、それを前提に被告東洋製品の製造をＸあるいは同人の設立にかかる原告において受け持つことを企図してのものであった。 　原告は、こうして被告東洋の開発した諸製品の製造を担当する会社として出発した。その製造にはプログラム作成も含まれた。法人格こそ別であるが、数人の技術者を擁するにすぎない原告は被告東洋のいわば製造部門、更にはプログラミング部門という位置付けの存在であった。被告東洋の与えるアイデアや資料をもとに、被告東洋の指示・指導を受けて原告の技術者が製造作業を行うというのがその実態であった。 （三）原告の人的構成は変遷があったが、概していえば、Ｘ、Ａ、Ｂの３名が中心となり、それに数名の社員がいるだけという実態であった。 　そのうちプログラミングの技術者はＡであり、同人以外では、Ｘはシステム設計、Ｂは板金・機構設計、Ｃは基盤・回路設計という職務分担となっていた。つまり原告はソフト技術者一人、ハード関係の技術者２〜３人という陣容の企業であり、いわゆるソフト開発会社でもなければ微生物関係の測定機器を自主開発できるような会社でもなく、外部から企画や製品仕様を具体的に提示され、その製造作業を受注してはじめて業務活動が成り立つ会社である。 　実際のところ、創立から暫くの間、原告にとってほぼ唯一の発注元となったのが被告東洋であった。原告は、被告東洋に依存してのみ存続可能な企業として出発したもので、ゾーンアナライザーＺＡ―Ｆ、コロニーアナライザーＣＡ―７、ＭＩＣなどの機器が開発された当初の５年間において、原告の総売上において被告東洋に対する売上の占める割合は90％を越えていた。原告が、被告東洋のいわば製造部門（さらにはプログラミング部門）という位置付けの存在であったというのはこの意味である。 　被告東洋と原告間に存在した通常の外注関係を越える一体性や被告東洋と原告の技術者との間の指揮監督関係の基盤になっていたのも、こうした企業としての能力の違いや経済的な依存性からくる被告東洋の原告に対する主導性である。原告そして原告の技術者は被告東洋の主導性のもとでこれに従いながら作業せざるを得なかったのである。 （四）製品の開発は、資金力を背景に、需要を把握する力と製品の企画力そして実用化し得る技術力が総合されて初めて可能となる。本件各機器開発においては、被告東洋が顧客の需要をとらえ、製品の企画を練ってこれを定め、これに基づいて原告が実用化の作業を行った。本件各機器は技術的に特に新規なものが含まれているわけではなく、既存の技術の組み合わせや応用によって製造することが可能なものであった。その意味で、製品の企画（機器の基本構造と基本動作をどのようなものにするか。具体的な製品像）が決まれば、実用化にさほどの困難はないもので、需要の把握と製品企画が開発の決定的な要素であった。それを行ったのが被告東洋である。 （五）被告東洋と原告の技術者との間には、法人著作として被告東洋に本件各機器のプログラムの著作権を帰属させるのに必要な指揮監督関係があった。 　すなわち、第１に、開発の全過程を主導したのは被告東洋であり、原告の技術者はこれに従って製品の具体化作業を担当したに過ぎない。こうした被告東洋の主導性は被告東洋と原告間に存在した特殊な企業間計〈「計」は「係」の誤？〉の反映であり、原告そして原告の技術者は被告東洋の主導性のもとでこれに従いながら作業せざるを得なかった。 　第２に、被告東洋が、製品の具体化に必要な資料、情報を供与した。原告の技術者に参考機器を分析させたり（例えば、コロニーアナライザーの先行機器であるＮＢＳ社製コロニーカウンター。その資料として「ＮＢＳ社自動コロニーカウンター取扱説明書」（乙第６号証））、必要な技術資料（例えば、ゾーンアナライザーの先行機器であるゾーンプロセッサーＦの開発資料で、訴外ＳＩＣから被告東洋が取得したもの。（乙第７号証））その他の関連資料（例えば、関連または類似する機器の取扱説明書その他の資料。あるいは乙第８号証のような論文）を供与したりした。 　第３に、被告東洋は、右の資料、情報の供与とともに、あるいはこれと別途に、多様な形態で製作過程を統制していた。資料、情報の供与だけで素人である原告の技術者が企画を理解し現実の製造作業に入れるわけではなく、被告東洋による説明や指示が必要である。被告東洋は、原告の技術者と常に密接に接触しながら、開発の初期段階では市場の状況や製品像の概要を説明し、次いで、具体的な製品仕様を定め、製造過程においても逐次生ずる機能、技術面の諸問題に対処し、必要な指示や決定を行って製品を完成に導いた。 　このような事実関係からすれば、被告東洋の社員が作業現場に臨んで陣頭指揮をしながら文字どおり原告の技術者を手足として具体的な製造作業を行ったような事実はないにしても、原告の技術者は、その作業の全過程において被告東洋が製品企画、製品仕様、機能や改善点の指摘資料の提供などを通じて行った製品製造のための各種指示に従って作業をしなければならない立場にあり、これに反して作業することのできない状況にあったということができ、本件各機器の製造過程が、プログラムの制作作業を含めて、被告東洋の指揮監督のもとで進められたものである。 （六）本件各プログラム自体に被告東洋名義の表示はないけれども、本件各プログラムについて被告東洋名義での公表があったと解して差し支えない。 　昭和60年法律第62号による改正前の著作権法15条に「公表」の要件が設けられた趣旨は、法人名義で公表される著作物であれば、対外的にも法人のものとして受け取られるであろうし、当事者（特に制作者）としても法人が著作権の主体としての地位に就くことを当然のこととして予想するであろうとの考慮に基づくものである。しかし、公表がなくとも法人の発意に基づき法人の業務に従事する者が職務上これを作成したときには、その著作物の著作権が法人に帰属することを予定しているのがむしろ通常のあり方であろう。その意味で公表の要件の存在意義には疑問があり、少なくとも厳密な意味で法人名義の公表を要求して徒に法人著作の成立範囲を狭くするのは法人著作を認めた趣旨にも反することになろう。したがって適宜これを緩やかに認定すべきである。 　原告も主張するように、本件各プログラムは本件各装置のためにのみ作成されており、それ自体独立したソフトウェアとして取引の対象とすることは予定されておらず、また、物理的にも本件各装置の部品の一つであるＲＯＭに記憶された上でＲＯＭそのものとともに本件各装置のハードウェアに組み込まれた存在である。特段のことのない限り右ＲＯＭは本件各装置と物理的にも法的にも一体となって処理される。 　そして本件各装置は、被告東洋の製品として宣伝広告され、装置自体にも「ＴＯＹＯ」という表示プレートが付着されている。つまり、東洋測器の製品であることが表示されかつ社会的に認知されている。装置自体がそうである限り、その部品たるＲＯＭについても、更には、ＲＯＭに収納された本件各プログラムについても被告東洋名義での公表があったとして差し支えない。 （七）被告東洋が自ら企画し、仕様を定め、製造のために必要な技術資料を与え、製造過程においても適宜指示を与えて作られたものが本件各装置とその使用に供される本件各プログラムである。それは被告東洋の発意に基づき被告東洋の業務に従事する原告の技術者が職務上作成したものとしての実態を有している。完成後は、本件各プログラムの作成費用を含めた開発費用を被告東洋が負担している。これらの事実に加え原告と被告東洋との取引関係の実態を勘案すれば、本件各プログラムにつき被告東洋に法人著作が成立したことは明らかである。 ２　仮に右１の主張が認められないとしても、被告東洋は、次のとおり、原告から、本件各プログラムの著作権をそれぞれ有償で取得した。 （一）被告東洋と原告とは、被告東洋が企画したＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�U、ＭＩＣを外注先たる原告が製造しこれを被告東洋に納品する旨の有償契約を各締結していた。 （二）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版の、ＣＡ―７�UプログラムはＣＡ―７�Uの、ＭＩＣプログラムはＭＩＣの、それぞれいわば一部品として右装置に関する権利関係に当然に従属、付随するものである。 　すなわち、本件各プログラムは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�U、ＭＩＣの各一部品であるＲＯＭに収納されて右各装置に組み込まれており、右各装置を作動させる際に所定の役割を果たす限りで意味のあるものであり、右各装置のハードウェア以外のハードウェアの使用に供しえず、独立のソフトウェアとして流通におかれることも予定されていないものである。しかも、右各装置においてソフトウェアの果たす役割は小さく、右各プログラムの技術水準も高いものではない。そのため、被告東洋と原告との間の取引において、右各装置の製造、発注と右各プログラムの製造、発注は一体化されており、後者は前者に当然に含まれるものとして取り扱われていた。 （三）被告東洋は、本件各プログラム取得の対価として、開発費用（ハードウェアの設計、試作費、ソフトウェアの設計、デバッグ費、いいかえれば、被告東洋より基本設計仕様を呈示、説明されてから製品が完成するまでの間に原告が製品完成のために行った作業の費用）を負担した。 （四）したがって、被告東洋は、原告が受注したＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�U、ＭＩＣの各１号機を完成し納品した時点で、右各装置に対する権利とともにＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＭＩＣプログラムの著作権を取得した。 ３　請求原因７において原告が主張する被告東洋が送付した文書の記載内容はいずれも真実である。 四　被告らの主張に対する認否 　被告らの主張はいずれも否認する。 第３　証拠関係 　本件記録中の書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。 理由 一　請求の原因１の各事実は、当事者間に争いがない。 二　請求の原因２の事実は、当事者間に争いがない。 三　著作権の帰属について判断する。 １　請求の原因３（一）のうち、Ｘ及びＡがいずれも原告の取締役であること、Ｘ及びＡがＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの制作に関わったこと、Ａが右各プログラムの具体的な制作作業に従事したとの事実は、当事者間に争いがない。 　弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第43号証、甲第44号証の１ないし３、甲第45号証、甲第46号証、甲第47号証の１及び２、甲第135号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び真正な成立が認められる甲第136号証、成立に争いのない甲第152号証、原告代表者本人尋問の結果により真正に成立したと認められる甲第192号証並びに弁論の全趣旨によれば、Ｘ、Ａは、昭和59年11月頃からＺＡ―Ｆ�Uのシステム分析検討、プログラムの仕様検討を行い（以下両名共同）、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム・ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムのゼネラルフローチャート及びディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い（以上Ａ単独）、最後に総合テストを行って（両名共同）、昭和60年９月下旬頃、右各プログラムを完成させたことが認められる。 　また、別紙物件目録１（１）及び（２）、とりわけ別紙添付オブジェクトプログラム１及び２の記載、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第23号証、甲第106号証、前記甲第152号証及び弁論の全趣旨によれば、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版はＸ―Ｙテーブルを備えているのに対して、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版はこれを備えておらず、逆に、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版はマクロヘッドを備えているのに対して、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版はこれを備えていない点に機構上の相違がある他はほぼ同様であること、プログラムの面においては、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版の回路基盤に装着されたＲＯＭには、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムが収納されており、同プログラムの中のＸ―Ｙテーブルの操作に関する部分については、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版にあるＸ―Ｙテーブルのスイッチによって作動するようにしてあること、したがって、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版では、そのＲＯＭ内に収納されたＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムのうちＸ―Ｙテーブルの操作に関する部分をハード面において使用しないようにしているものであり、その状態を念頭において、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムからＸ―Ｙテーブルの操作に関する部分を除外したものを、本件では、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムとしていることが認められる。 ２　請求の原因３（二）のうち、Ｘ及びＡがＣＡ―７�Uプログラムの制作に関わったこと、Ａが本件各プログラムの具体的な制作作業に従事したことは、当事者間に争いがない。 　弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第36号証、甲第48号証、甲第49号証、甲第50号証の１及び２、甲第137号証、前記甲第152号証並びに弁論の全趣旨によれば、Ｘ及びＡは、昭和60年10月頃から、ＣＡ―７�Uのシステム分析検討、プログラム仕様検討を行い（以上両名共同）、次に、ゼネラルフローチャート、ディテイルフローチャートの作成を行い、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い（以上Ａ単独）、最後に、総合テストを行い（両名共同）、遅くとも昭和61年３月20日頃までにＣＡ―７�Uのプログラムを完成させたものと認められる。 ３　請求の原因３（三）のうち、Ｘ及びＡがＭＩＣプログラムの制作に関わったこと、Ａが本件各プログラムの具体的な制作作業に従事したことは、当事者間に争いがない。 　弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第37号証、甲第51号証ないし甲第53号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び真正な成立が認められる甲第125号証、前記甲第152号証並びに弁論の全趣旨によれば、Ｘ及びＡは、昭和54年11月頃からＭＩＣのシステム分析検討、プログラムの仕様検討を行い（以上両名共同）、次に、ＭＩＣ被告プログラムのゼネラルフローチャート、ディテイルフローチャートを作成し、右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し、これを電子計算機に入力し、アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し、デバッグを行い（以上Ａ単独）、最後に、総合テストを行い（両名共同）、昭和55年４月頃までに一応プログラムを完成したが、昭和56年１月から３月にかけて、前記両名においてこれに改良を加えて、ＭＩＣプログラムを最終的に完成させたことが認められる。 ４　成立に争いのない甲第８号証の２ないし４、甲第15号証、甲第17号証、甲第25号証、甲第26号証、甲第57号証の１、甲第79号証の１ないし10、甲第97号証、乙第9号証の１及び２、乙第11号証、乙第13号証、乙第17号証の１、３、乙第20号証、乙第26号証、原本の存在及び成立ともに争いのない甲第129号証、弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第10号証、甲第12号証、甲第13号証、甲第98号証の２、甲第100号証、甲第104号証、甲第124号証、甲第131号証、甲第159号証、乙第25号証の１、乙第49号証の１ないし94、乙第50号証の１ないし30、被告Ｙ１本人尋問の結果により真正に成立したと認められる乙第55号証（後記信用できない部分を除く）、弁論の全趣旨により原本の存在及び真正な成立が認められる甲第133号証、前記甲第23号証、前記甲第152号証（後記信用できない部分を除く）、前記甲第192号証（後記信用できない部分を除く）、証人Ａの証言、原告代表者尋問の結果、被告Ｙ２本人兼被告東洋代表者尋問（以下「被告Ｙ２本人尋問」という。）の結果、被告Ｙ１本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 　前記甲第152号証、甲第192号証、乙第55号証、証人Ａの証言、原告代表者尋問の結果、被告Ｙ２本人尋問の結果中の次の認定に反する部分は信用することができない。 （一）被告東洋は、分析機器、計測機、医療機器の製造、販売、輸出入を目的とし、昭和48年４月17日に設立された会社であり、設立当初の資本の額は100万円であったが、３回の増資の後、昭和59年９月に2000万円に増資した。被告東洋は、製薬会社、医療機関等を主な取引先としており、製造業者に製造させた自社ブランドの医療機器、理化学機器等を販売するなどの事業を営んでいた。 （二）被告東洋は、昭和50年頃、顧客の明治製菓株式会社から、新たな阻止円測定装置の製作依頼を受け、これを訴外システムインスツルメンツ株式会社（以下「ＳＩＣ」という。）に製造依頼した。これを受諾したＳＩＣでは、同社の技術担当者であったＸ、Ａらがその製作に当たり、新たな阻止円自動測定装置ゾーンプロセッサー―Ｆを完成させて、被告東洋に納品した。 （三）Ｘは、昭和52年４月にＳＩＣを退社するとともに、同月から、「システムサイエンス」との名称で、計測、制御システム機器の設計、製作等に関する個人事業を開始し、原告は、同年７月22日の設立と同時にＸの上記事業を引き継いだ。Ｘは、原告の代者取締役に就任し、Ａは、同年10月に原告の取締役に就任した。 （四）原告は、計測、制御システム機器の設計、製造、販売を行うことを主な目的として、昭和52年７月22日に設立された株式会社であり、設立当初の資本の額は500万円であったが、３回の増資を経て、昭和60年７月には3150万円となった。 （五）被告東洋は、昭和51年頃、明治製菓株式会社薬品開発研究所より、新たな大型平板用寒天培地自動せん孔機の製造依頼を受けていたところ、昭和52年４月ないし６月頃、Ｘに、右機器の製造を依頼した。これを受諾したＸ及びＸの事業を引き継いだ原告は、仕様書を作成して被告東洋に提出するとともに、大型平板用寒天培地自動せん孔機、ゾーンパンチャーを製作し、同年11月21日頃にこれを納品した。被告東洋は、その製品対価として150万円を支払うとともに、原告の要望により、原告の右機器開発に関する出費の一部を負担することにして「初期開発費の一部」との名目で別途40万円を支払った。 　原告は、その後の被告東洋との取引で、ゾーンパンチャーの根本的な改良を要する時には、製品の対価とは別個に開発費を要求し、昭和53年５月頃から昭和58年６月頃までの間に、ゾーンパンチャーを少なくとも３台納品した。原告は、昭和53年５月31日頃に納品の２号機については、開発費の請求をせず、製品対価150万円のみ請求したが、昭和56年１月10日頃に納品した３号機については、開発費の名目ではなかったが、製品対価を190万円に値上げして請求し、昭和58年６月21日頃に納品した4号機では、製品対価を250万円に値上げして請求し、これに対して、被告東洋は、特段の異議を申立てることもなく原告の請求どおりに支払っていた。 （六）被告東洋は、昭和51年10月頃、ＳＩＣに、ＮＢＳ製コロニーカウンターと同様の機器の製作を依頼したが断られたため、Ｘや原告に製作の検討を依頼した。原告は被告東洋の顧客の有するＮＢＳ製コロニーカウンターの修理を引き受ける外、種々検討の結果、昭和52年８月頃、見積書と概説書を被告東洋に提出したところ、被告東洋は、同年10月その製作を発注した。これを受諾した原告は、装置及びプログラムの製作に着手し、コロニーカウンターより性能を高めた改良機器コロニーアナライザーＣＡ―７（以下「ＣＡ―７」という。）を製作して、昭和53年５月頃までに、これを被告東洋に納品した。被告東洋は、その製品対価として180万円を支払うとともに、原告の要望により、１号機の受注時のみに支払うとの約束で、原告の右機器開発に関する出費の一部を負担することにして「開発分担金」の名目で別途40万円を支払った。 　原告は、ＣＡ―７の２号機ないし10号機については、開発分担金名目の請求をせずに、製品対価を220万円に引き上げた。これに対して、被告東洋は、特段の異議を申立てることもなく原告の請求どおりに支払っていた。 　ＣＡ―７は、原告及び被告東洋の売れ筋商品となり、原告は、これを量産し、被告東洋は、販路拡大に努力し、昭和61年10月頃までの間に、ＣＡ―７　100台以上の納品を受けて、販売した。 （七）被告東洋は、明治製菓株式会社から、ＣＡ―７のオプションシステムである画像処理法最小発育阻止濃度測定装置（ＭＩＣ）の製造を検討するよう依頼を受け、昭和54年秋頃原告に製造の検討を依頼し、原告はこれを引き受け、Ｘが明治製菓の担当者と技術的打合せを重ねて、原告内部でシステム分析検討、プログラム仕様検討その他の検討を進め、概略仕様書を作成して、被告東洋、明治製菓に示し、昭和55年１月頃には、明治製菓向けのＭＩＣの見積書を被告東洋に提出した。被告東洋はこの見積書等に基づいて顧客の開拓に当たり、原告は、ＭＩＣの装置部分を設計し、製作するとともに、前記３認定のとおり昭和55年４月頃にはＭＩＣプログラムを一応作成し、昭和56年１月から３月にかけて改良して、ＭＩＣプログラムを完成して、ＭＩＣ装置の回路基盤のＲＯＭに収納して複製し、完成したＭＩＣを、昭和56年３月14日頃、その頃までに注文を受けていた明治製菓向けのものとして、被告東洋に納品し、被告東洋は明治製菓に納品した。被告東洋は、その対価として40万円、ＣＡ―７の改造費として５万円を支払った。また、原告は、同年５月23日頃２号機を被告東洋に納入した。 （八）被告東洋は、昭和54年の秋頃以降、ＳＩＣとの取引を停止され、同社からゾーンプロセッサー―Ｆを購入することができなくなったため、その頃、原告に、ゾーンプロセッサー―Ｆの製作の検討を依頼し、これを受けた原告は、被告東洋の意見も聞いて検討の結果、昭和55年１月、ゾーンプロセッサー―Ｆの改良型であるゾーンアナライザーＺＡ―Ｆ（以下「ＺＡ―Ｆ」という。）を製作することを提案して見積書を提出し、被告東洋は、同年２月８日頃その製作を注文したので、原告は、製造、プログラム作成にかかり、これを完成し、その仕様、測定方式、構成等を含む詳細な説明書を提出するとともに、ＺＡ―Ｆ（ＺＡ―ＦＸ）を１台製造し、昭和55年９月30日頃、これを被告東洋に納品した。被告東洋は、その製品の対価として790万円を支払った。原告は、ＺＡ―Ｆの開発については、被告東洋に対し、開発費の分担の要請をしなかった。原告は、その後一部変更したＺＡ―Ｆ（ＺＡ―ＦＭ）も完成した。 　原告は、被告東洋の注文に応じて、昭和56年３月頃から昭和61年頃までの間に、ＺＡ―ＦＸ、ＺＡ―ＦＭを含むＺＡ―Ｆを30台納入した。 （九）　原告は、ＣＡ―７の機能向上等を図った改良型のＣＡ―７�Uを開発することを検討し、昭和60年10月頃、その企画書を被告東洋に渡してその販売上の条件を示すとともに、自らＣＡ―７�Uの開発を進め、ＣＡ―７�UについてはＣＡ―７と違ってプログラムによる作動をさせることにし、フットスイッチポートの標準装備、平均値計測機能、ビデオセレクター、フットスイッチ、高感度マクロ仕様等の新機能を加えたＣＡ―７�Uの装置を設計し、これを製作するとともに、前記２認定のとおりＣＡ―７�Uプログラムを作成し、これを複製して、ＣＡ―７�U装置の回路基盤ＲＯＭに収納し、完成したＣＡ―７�Uを、昭和61年６月頃までに、数台被告東洋に納品した。 （一〇）原告は、昭和59年11月頃から、ＺＡ―Ｆの販売増加を目指し、ＺＡ―Ｆの計測能力を強化するなどしたＺＡ―Ｆの改良型のＺＡ―ＦＭ�U、ＺＡ―ＦＸ�Uを開発する計画を立て、昭和60年５月頃、その企画書を被告東洋に渡すとともに、自らＺＡ―ＦＭ�U、ＺＡ―ＦＸ�Uの開発を進め、ホール法阻止円の計測能力強化（高感度の画像処理）、センシティビティスチッイによる薄い阻止円の計測能力強化、計測の高速化、新型プリンタによる整理される出力フォーマットと出力時間の短縮、フリーポジション計測モードの増設等のＺＡ―Ｆにない特徴を加えることとし、ＺＡ―ＦＭ�U、ＺＡ―ＦＸ�Uの装置を設計し、被告東洋の注文に応じて、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版の装置を製作するとともに、前記１認定のとおりＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを作成し、そのうちのＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（前記１のとおりＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム中のＸ―Ｙテーブルの操作に関する部分を使用しないようにしたもの）を複製して、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版の装置の回路基盤のＲＯＭに収納し、完成したＺＡ―ＦＭ�U暫定版を、昭和60年９月26日頃、被告東洋に２台納品し、被告東洋は、製品対価として１台当たり400万円を支払い、その後昭和61年５月20日までに更に６台を納品した。その他、昭和61年３月頃には、被告東洋が在庫品として有していたＺＡ―ＦＭ３台をＺＡ―ＦＭ�U暫定版に改造した。被告東洋はこれらの内の３台以外は顧客へ販売した。 （一一）被告東洋は、顧客が要求するゾーンパンチャー、ＣＡ―７、ＭＩＣ、ＺＡ―Ｆの製造の検討を原告に依頼し、原告の検討結果に基づいて、原告に発注し、原告の製造した各製品を一手に買い受けて、顧客に販売していたもので、原告の設立後しばらくの期間は、原告の売上のほとんどを被告東洋への売上が占めていた。原告が、ゾーンパンチャー、ＣＡ―７、ＭＩＣ、ＺＡ―Ｆの製造をするについては、被告東洋は原告に顧客と予定される先が希望する機能を伝え、他社の類似機種の修理の機会を作り（ＣＡ―７について）、他社の類似機種についての資料を提供し、顧客先へＸを同行し、専門家同士が意見を交換する機会を作ったりしたが、装置の設計、製造、プログラムの必要なものについてのプログラムの作成は、一切原告が独自に行った。 　ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�Uの製造についても、被告東洋は、ＺＡ―Ｆ、ＣＡ―７の改良についての顧客の希望、意見を原告に伝え、Ｘを顧客先に同行して意見を交換する機会を作り、顧客先から検体を借り出して装置の試験に供する等したが、装置の設計、製造、プログラムの作成は、一切原告が行った。 ５（一）右１ないし４認定の事実及び請求の原因２の事実によれば、 （１）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムについては、原告において、ＺＡ―Ｆの販売増加を目指し、ＺＡ―Ｆの計測能力を強化するなどしたＺＡ―Ｆの改良型のＺＡ―Ｆ�Uの開発を企画し、ホール法阻止円の計測能力強化（高感度の画像処理）、センシティビティスイッチによる薄い阻止円の計測能力強化、計測の高速化、新型プリンタによる整理される出力フォーマットと出力時間の短縮、フリーポジション計測モードの増設等のＺＡ―Ｆにない特徴を加えることとし、原告の取締役であるＸ、Ａがその職務として、共同で、請求の原因２（一）のような作業を行うＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版の装置部分を作動させるためのものとして、創意工夫によって作成したものであり、 （２）ＣＡ―７�Uプログラムについては、原告において、ＣＡ―７の機能向上等を図った改良型のＣＡ―７�Uの開発を企画し、ＣＡ―７と違ってプログラムによる作動をさせるものとし、しかも、フットスイッチポートの標準装備、平均値計測機能、ビデオセレクター、フットスイッチ、高感度マイクロ仕様等の新機能を加えることとして、原告の取締役であるＸ、Ａがその職務として共同で、請求の原因２（二）のような作業を行って、ＣＡ―７�Uの装置部分を作動させるためのものとして、創意工夫によって作成したものであり、 （３）ＭＩＣプログラムについては、原告において画像処理法最小発育阻止濃度測定装置の開発製造を行うこととし、原告の取締役であるＸ、Ａがその職務として共同で、請求の原因２（三）のような作業を行うＭＩＣの装置部分を作動させるためのものとして、創意工夫によってＭＩＣプログラムを作成したものであって、右各プログラムは、いずれもプログラムの著作物であり、原告の発意に基づき、原告の業務に従事するＸ、Ａが、職務上作成したものと認められる。 （二）前記２認定の事実によれば、ＣＡ―７�Uプログラムは、昭和61年１月１日以降に創作された著作物であるから、昭和60年６月14日法律第62号附則２項により右法律による改正後の著作権法15条２項の規定の適用がある。そうすると、右一の事実によれば、ＣＡ―７�Uプログラムは、原告の法人著作物であり、その著作権は原告に帰属するものと認められる。 （三）プログラムの複製物をＲＯＭに収納し、そのＲＯＭを基盤に装着したものをその構成の一部に含む機器を公衆に譲渡又は貸与した場合、ＲＯＭ部分を特別な方法で密封するなど、通常の方法ではＲＯＭに収納されたプログラムを読み出せない事情があるときを除き、プログラムの複製物が頒布されたものと解するのが相当である。 　前記４（一〇）のとおり、原告は11台のＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告東洋に販売しあるいは改造して引渡し、被告東洋は、その内８台を顧客に販売したのであるから、原告は、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムその中に含まれるＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの各複製物を、この種プログラムの性質上公衆の要求を満たすことができる相当数、作成し、頒布したものである。したがって、著作権法３条１項により、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムは、発行されたものとされ、同法４条１項により公表されたものとされる。 　前記甲第152号証によれば、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版のフロントパネルには、「ＴＯＹＯ」の表示と並べて原告を示す「ＳＳＣ」の表示が付され、リアパネルには「ＳＹＳＴＥＭ　ＳＣＩＥＮＣＥ　ＣＯ」と原告の社名の英語表示が入った製造銘板が付され、装置内のプリント基盤には「ＳＳＣ」のマークが付されていることが認められ、このリアパネルの表示、プリント基盤の表示によれば、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムは原告の名義で公表されたものと認めるのが相当である。 （四）右（一）、（三）によれば、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムは、原告の法人著作物であり、その著作権は原告に帰属するものと認められる。 （五）前記４（七）の事実によれば、原告はＭＩＣを２台被告東洋に販売し、その内１台が明治製菓に販売されたに過ぎないのであって、この種機器が特殊な製品であることを考慮しても、ＭＩＣプログラムの複製物が公衆の要求を満たすことのできる相当程度の部数頒布されたものとは認められないから、著作権法３条１項所定の発行されたものに当たらず、同法４条１項の「公表されたもの」に該当しない。 　しかし、昭和60年法律第62号による改正前の著作権法15条の規定にいう「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」とは、公表されていないものであっても、法人名義での公表が予定されているもの及び公表するとすれば法人の名義を付するような性質のものも含むと解するのが相当である。文理的にも、「公表したもの」ではなく、未公表のものを含む趣旨が明らかな「公表するもの」との文言が使用されており、実質的にも、同じく、法人その他の使用者の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成したものでありながら、公表されたか否かで著作者が異なったり、同じ著作物が公表される前と後で著作者が変動する結果となるのは妥当性を欠くからである。 　前記（一）認定のとおり、ＭＩＣプログラムは、ＸとＡが原告の発意に基づいて職務上作成したものであり、また、前記甲第152号証によれば、原告は、自社の社員に対して、ＭＩＣプログラム、そのソースプログラム等の公表を禁じていることが認められる。 　そうすると、ＭＩＣプログラムは、未だ公表されていないが、もし公表されるとすれば、当然に原告名義で公表される性質のものであると認められる。 　したがって、ＭＩＣプログラムは、前記改正前の著作権法15条の規定にいう「公表する」の要件を充足するものであり、ＭＩＣプログラムは、原告の法人著作物であり、その著作権は原告に帰属するものと認められる。 ６　被告らは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＭＩＣプログラムが被告東洋の法人著作物で、その著作権が被告東洋に帰属する旨主張するが、同主張は、次のとおり採用することができない。 （一）被告らは、原告が、法人格こそ別であるが、被告東洋のいわば製造部門、プログラミング部門という位置付けの存在であるとしているが、前記４認定の事実によれば、原告と被告東洋とは、相互に全く独立した別法人として存在し、人的、物的にも関連性がなくそれぞれ独自の経営方針ぎ従って別個にそれぞれの業務を遂行しており、原告と被告東洋との取引は、原告が、その製造するゾーンパンチャー、ＣＡ―７、ＭＩＣ、ＺＡ―ＦＭ、ＺＡ―ＦＸ、ＣＡ―７�U、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版を被告東洋に販売し、これに対して、被告東洋が、代金を支払うという通常の売買契約以上のものではなく、一方が他方を指揮監督するような関係は認められない。 　前記４認定のとおり、原告は、設立直後から被告東洋の依頼によって、製品を開発し、その製造した製品の全てを被告東洋に納品しており、原告の設立後しばらくの期間は原告の売上のほとんどが被告東洋への売上であり、また、原告がゾーンパンチャー、ＣＡ―７、ＭＩＣ、ＺＡ―Ｆの製造をするについては、被告東洋は、原告に顧客と予定される先が希望する機能を伝え、他社の類似機種の修理の機会を作り、同じく類似機種についての資料を与え、顧客先へ原告の担当者を同行し専門家同士が意見を交換する機会を作り、更に、原告は、被告東洋から製品の代金中に「初期開発費の一部」、「開発分担金」といった名目で、本来の製品の代金とは別の金銭を含めて受け取っていたものである。 　しかしながら、それらの装置の設計、製造、プログラムの必要なものについてのプログラムの作成は一切原告が独自に行ったもので、被告東洋の依頼によって、製品を開発し、その製造した製品の全てを被告東洋に納品しており、更には、それらの製品の開発について情報を提供していたからといって、直ちに被告東洋が原告を指揮監督する関係にあったとはいえない。 　また、被告東洋から「初期開発費の一部」、「開発分担金」といった名目で製品の代金とは別の金銭を受け取っていたことをもって、被告東洋が原告を指揮監督する関係にあるとの主張の裏付けとすることはできない。 （二）また、前記４認定のとおり、ＣＡ―７の改良型のＣＡ―７�U、ＺＡ―Ｆの改良型のＺＡ―ＦＸ�U、ＺＡ―ＦＭ�Uの開発を計画したのは原告であり、その製造、開発の過程で、被告東洋に原告に顧客の意見を伝え、原告の担当者を顧客先に同行して意見を交換する機会を作り、顧客先から検体を借り出して試験に供する等の協力をしたが、装置の設計、製造、プログラムの作成は一切原告が独自に行ったもので、ＣＡ―７�UやＺＡ―ＦＸ�U、ＺＡ―ＦＭ�Uの開発の過程で製造されたＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版の開発、製造について被告東洋が原告を指揮監督していたものとは認められない。 四　被告東洋がＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＭＩＣプログラムの著作権を原告から有償で取得したとの被告らの主張について判断する。 １　被告らは、被告東洋と原告とは、被告東洋が企画したＭＩＣ、ＣＡ―７�U、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版を外注先たる原告が製造しこれを被告東洋に納品する旨の有償契約を締結していたと主張するところ、前記三６（一）認定のとおり、原告と被告東洋との取引は、通常の売買契約であり、ＭＩＣの企画、開発、製造等の状況は前記三４（七）認定のとおり、ＣＡ―７�Uの企画、開発、製造等の状況は前記三４（九）認定のとおり、また、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版の企画、開発、製造等の状況は前記三４（一〇）認定のとおりであって、被告東洋がＣＡ―７�U、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版を企画したものとは認められないし、ＭＩＣの企画は被告東洋の依頼がきっかけとなったことが認められるが、技術的な意味でのＭＩＣの企画、開発、製造を被告東洋が行ったことを認めるに足りる証拠はない。 ２　次に、被告らは、ＭＩＣプログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムは、ＭＩＣ、ＣＡ―７�U、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版のいわば一部品として右装置に関する権利関係に当然に従属、付随するとするが、有体物であるＭＩＣ、ＣＡ―７�U、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版の所有権の移転により、その一部品として右各装置の回路基盤に装着された、ＭＩＣプログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製を収納したＲＯＭも一体として移転するものであっても、ＭＩＣプログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの著作権が従属、付随して移転するものと認めるべき理由はない。 ３　被告らは、被告東洋と原告との間の取引において、右各装置の製造、発注と右各プログラムの製造、発注は一体化されており、後者は前者に当然に含まれるものとして取り扱われていたとするが、ＭＩＣプログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの著作権自体をＭＩＣ、ＣＡ―７�U、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版と一体化して取り扱うという被告東洋と原告との間の明示の合意あるいは黙示の合意の存在を認めるに足りる証拠はない。 ４　更に、被告らは、被告東洋は、ＭＩＣプログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム取得の対価として、開発費用を負担したと主張し、前記乙第55号証には、被告東洋が、昭和60年９月29日から昭和61年５月20日までの間に、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版８台の納入を受け、１台当たりの本体価格370万円、開発費用30万円を支払い、合計240万円の開発費用を負担した旨の記載があるが、これを裏付ける伝票、帳簿等の具体的な証拠はなく、たやすく信用できない。 　また、乙第55号証中には、原告が被告東洋に納入したＭＩＣ２台について１台当たり５万円の開発費を被告東洋が負担した、原告は右５万円を「改造費」として請求してきたが、開発費と解して支払った旨の部分があり、前記甲第15号証によれば、原告が昭和55年１月29日付けで被告東洋に提出したＭＩＣの見積書には、見積価格45万円の中にシステム改造費５万円が含まれている旨の記載があることが認められる。しかし、右甲第15号証によれば、ＭＩＣはそれのみを販売すれば作動させることができるものではなく、これを取付けるＣＡ―７本体を一旦納入先から引掲げて改造する必要があり、ＭＩＣの価格とは別にＣＡ―７本体の改造費を計上して見積ったものと認められ、ＭＩＣの見積価格の内５万円が開発費である旨の乙第55号証の部分は信用できない。 　また、被告東洋がＣＡ―７�Uの開発費を負担したことを認めるに足りる証拠はない。 　更に、被告Ｙ１本人尋問の結果によれば、被告東洋は「初期開発費の一部」、「開発分担金」といった名目で製品の代金とは別の金銭を支払っていたといっても、会計上これを仕入原価とは別のものとして計上し、長期的に償却したり、プログラム著作権の取得費用として処理したことは一切なく、単なる商品の仕入原価として利益を上乗せして販売していたことが認められ、右のような名目の金銭の支払をもって、開発費用を被告東洋が負担したということはできない。 ５　以上のとおり、被告東洋がＭＩＣプログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを原告から有償で取得したとの主張を認めるに足りる証拠はない。 五　著作権確認請求について 　被告らが、原告が本件各プログラムの著作権を有することを争っていることは当事者間に争いがなく、右三、四に認定判断したところによれば、原告が本件各プログラムの著作権を有することの確認を求める請求は理由がある。 六　被告らの権利侵害行為について １　昭和57年８月１日から平成元年６月30日までの間の侵害行為 （一）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を改造した被告ＺＡ―ＦＸ�V３台について 　請求の原因４（一）（１）のうち、被告東洋が、被告日本テクナートに対し、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版と同様の機器の製作を依頼し、これを受諾した被告日本テクナートが、原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていたＺＡ―ＦＭ�U暫定版３台を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造し、被告東洋が、右被告ＺＡ―ＦＸ�U３台の納品を受けて右期間に販売したとの事実は、当事者間に争いがない。 　被告日本テクナートが、原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていたＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造したとの事実は、これを認めるに足りる証拠がない。 　被告Ｙ２本人尋問の結果及びこれによって真正に成立したものと認められる乙第41号証、被告日本テクナート代表者兼被告本人Ｙ３の尋問（以下「被告Ｙ３本人尋問」という。）の結果及びこれによって真正に成立したものと認められる乙第59号証によれば、被告東洋が被告日本テクナートに右のような依頼をしたのは昭和61年６月頃以降であり、被告東洋が被告日本テクナートから納品を受けたＺＡ―ＦＸ�Uを他へ販売したのは同年９月、同年11月、昭和63年６月27日各１台であったこと、右のうち当初の２台のＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造するに当たり被告日本テクナートは、被告東洋からＺＡ―ＦＸ�U暫定版の本体を渡されてプログラムはそのまま複製してよいと言われ、これに装着されているＲＯＭから収納されているＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製して別のＲＯＭに収納し、そのＲＯＭを改造した被告ＺＡ―ＦＸ�Uに装着したことが認められる。 　前記三１認定の事実によれば、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版の回路基盤のＲＯＭに収納されているのはＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムであって、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版では、ハード面においてＸ―Ｙテーブルの操作に関する部分を使用しないようにしているものであるから、原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていて改造の対象となったＺＡ―ＦＭ�U暫定版の回路基盤のＲＯＭにもＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムが収納されていたものであり、被告東洋や被告日本テクナートは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造するに当たって、既にＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムが収納されたＲＯＭをそのまま使用すれば足りたはずであるが、被告Ｙ３及び被告ｙ２共に、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムをコピーしたことを明確に供述しており、被告東洋、被告日本テクナート共にＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムとＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの前記のような関係を知らないままに、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムをコピーしたものと認められる。このようなＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムのコピーが複製行為に該当することは当然である。 　原告は、前記昭和63年６月27日納入分の被告ＺＡ―ＦＸ�UにもＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製が収納されている旨主張し、前記乙第41号証、証人Ｄの証言により真正に成立したと認められる乙第58号証及び被告Ｙ２本人尋問の結果によれば、昭和63年６月27日に出荷した被告ＺＡ―ＦＸ�Uについては、被告東洋が被告日本テクナートに、原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていたＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造させるに当たり、相当の人件費等の経費をかけて60検体用のＸ―Ｙテーブルを新たに製作し、また、これを作動するためのプログラムを別途作成させたことが認められ、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版は80阻止円まで培養可能な大型平板を用いるものであることを考慮すると、この被告ＺＡ―ＦＸ�Uに装着されたＲＯＭに収納されたプログラムは、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムと同一性がない可能性を否定できず、結局この被告ＺＡ―ＦＸ�Uについては、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製行為があったとはいまだ認められない。 （二）被告ＺＡ―ＦＭ�Vを改造した被告ＺＡ―ＦＸ�V１台について 　請求の原因４（一）（２）の事実は、当事者間に争いがない。 　前記乙第41号証、乙第58号証、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告東洋は、被告日本テクナートが製造納品した被告ＺＡ―ＦＭ�Vを、その後同社に被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造させたもので、被告東洋が右被告ＺＡ―ＦＸ�Vを顧客に納入したのは平成元年３月31日であり、被告日本テクナートがＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製する等して右被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造したのは、その直前頃であったことが認められる。また、被告Ｙ２本人尋問の結果、被告Ｙ３本人尋問の結果及び弁護の全趣旨によれば、被告日本テクナートは、右（一）のとおり被告東洋からプログラムはそのまま複製してよいといわれていたので、そのまま複製したものであることが認められる。 （三）被告ＺＡ―ＦＭ�V13台について 　請求の原因４（一）（３）の事実は、当事者間に争いがない。 　前記乙第41号証、乙第58号証、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�V13台を顧客に納入したのは昭和62年11月頃から平成元年１月頃までの間であり、被告日本テクナートがＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製する等して右被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造したのは、各その直前頃であったことが認められる。また、被告Ｙ２本人尋問の結果、被告Ｙ３本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告日本テクナートは、右（一）のとおり被告東洋からプログラムはそのまま複製してよいといわれていたので、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版のＲＯＭに収納されたプログラムを複製して別のＲＯＭに収納し、そのＲＯＭを被告ＺＡ―ＦＭ�Vに装着したことが認められる。 （四）被告ＣＡ―９　17台について 　請求の原因４（一）（４）の事実は、被告ＣＡ―９合計16台の限度で当事者間に争いがない。 　被告らは、平成２年７月16日第７回口頭弁論期日に陳述した1990年６月６日付け被告準備書面（７）において、被告東洋及び被告日本テクナートの製造販売した被告ＣＡ―９の台数が17台である旨の限度で自白していたところ、平成２年12月５日第９回口頭弁論期日に陳述した1990年10月24日付け被告準備書面（10）において、右台数は15台であるとして自白の一部を撤回し、更に、平成５年４月23日第22回口頭弁論期日に陳述した1993年３月８日付け被告準備書面（14）において16台であると陳述し、結局、当初の自白のうち被告ＣＡ―９１台についての自白を撤回し、原告はこれに異議を述べている。 　そこで、被告らの自白の撤回が許されるかどうかについて判断する。 　前記乙第58号証によれば、被告日本テクナートは、昭和61年６月から昭和63年９月までの間に、被告ＣＡ―９を合計30台製造して、第三者を介して被告東洋に納品していたことが認められ、また、前記乙第41号証及び被告Ｙ２本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第46号証には、被告東洋の帳簿を調査した結果として、被告東洋は、昭和62年２月28日から平成元年６月30日までの間に被告ＣＡ―９を37台販売し（乙第41号証の記載。乙第46号証では38台。）、昭和62年４月から平成元年１月20日までの間では24台販売した（乙第41号証の記載。乙第46号証では25台。）ことになっているが、他方、右の被告東洋の帳簿上の被告ＣＡ―９の納品の記載には誤記があったり、納品の後に返品したものがあったりして必ずしも正確ではなく、実際には昭和62年４月から平成元年１月20日までの間に納品を受けた被告ＣＡ―９は15台である（乙第41号証の記載。乙第46号証では16台。）との記載があり、被告Ｙ２本人尋問の結果中にはこれにそう部分もあるが、被告東洋は自己の帳簿を全面的に開示してその裏付けをすることはたやすいことであるはずなのに、取引先や勘定科目を抹消した一部の帳簿を提出するのみであり、被告Ｙ２自身、提出された帳簿の一部を見ても、なぜ一旦17台と認めたものが15台に減少したのか説明ができず、被告Ｙ２本人尋問の結果中の右部分、ひいては、被告Ｙ２の作成した乙第41号証、乙第46号証の前記自白の撤回にそう部分は信用できず、他に前記自白が真実に反することを認めるに足りる証拠はない。 　そうすると、被告東洋や被告日本テクナートが昭和57年８月１日より平成元年６月30日までの間に被告ＣＡ―９を16台を越えて製造販売しなかったことが真実であるとの証明があったとはいえないから、被告らの右自白の撤回は許されない。 　よって、請求の原因４（一）（４）の事実は、全て当事者間に争いがないことに帰する。 　また、被告Ｙ２本人尋問の結果、被告Ｙ３本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告日本テクナートは、右（一）のとおり被告東洋からプログラムはそのまま複製してよいといわれていたので、ＣＡ―７�Uプログラムを複製して別のＲＯＭに収納し、そのＲＯＭを被告ＣＡ―９に装着したものであることが認められる。 （五）被告ＭＩＣ６台について （１）請求の原因４（一）（５）（ア）の事実は、当事者間に争いがない。 　証人Ｅの証言及び弁論の全趣旨によれば、被告永井商会が被告ＭＩＣ４台を製造して被告東洋に納品したのは昭和57年から昭和58年末までの間であったことが認められる。被告Ｙ２本人尋問の結果中には、被告東洋が被告永井商会から被告ＭＩＣの納品を最後に受けたのは昭和61年９月である旨の部分があるが、証人Ｅの証言中の、Ｅは昭和59年２月まで被告永井商会に勤務していたもので、被告永井商会が製造した４台の被告ＭＩＣの製造は自分が担当した旨の部分に照らして信用できない。 　証人Ｅの証言及び被告Ｙ２本人尋問の結果によれば、被告永井商会は被告ＭＩＣを製造するに当たり、原告が被告東洋に納品したＭＩＣとその取扱説明書、カタログを示され、これと動作、外観を同じに造るように、プログラムはそっくりそのままでかまわないと言われて、これに従ったものであることが認められる。 （２）請求の原因４（一）（５）（イ）の事実は、被告ＭＩＣ１台について当事者間に争いがない。 　そこで、被告東洋が昭和59年２月頃から平成元年６月30日までの間に被告ＭＩＣを２台販売したかどうかについて検討する。 　前記乙第41号証、成立に争いのない甲第175号証、被告Ｙ２本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したと認められる乙第42号証ないし乙第45号証、乙第53号証、並びに弁論の全趣旨によれば、被告東洋の帳簿には少なくとも、昭和57年12月16日、昭和58年４月６日、昭和60年１月21日、昭和61年８月21日、昭和61年９月26日、平成元年６月30日各１台、計６台のＭＩＣが被告東洋からその顧客に納品された旨の記載があること、被告Ｙ２は、その内最初の１台は、原告が被告東洋に納品したＭＩＣであると認識し、次の４台は被告永井商会が製造した右（１）の分、最後の１台が被告東洋が製造したものと説明していること、右６台とは別に昭和62年10月２日に、被告東洋から東京都立衛生研究所に被告ＭＩＣを販売したことが認められ、この東京都立衛生研究所分の被告ＭＩＣもその販売の時期から、被告東洋が製造したものであり、その際、原告の納入したＭＩＣのＲＯＭに収納されていたＭＩＣプログラムを複製して別のＲＯＭに収納しそのＲＯＭを右被告ＭＩＣに装着したものと推認することができる。 　被告らは、前記甲第175号証の「ＣＡ―９用ＭＩＣ測定システム」の記載は「ＣＡ―９」の誤記であり、これは被告東洋が昭和62年10月22日に販売した被告ＣＡ―９Ａ（乙第41号証）と同一であり、被告ＭＩＣを販売したものではない旨主張している。 　しかし、前記乙第41号証記載の被告ＣＡ―９Ａは、納品日が昭和62年10月22日であるのに対し、前記甲第175号証記載の「ＣＡ―９用ＭＩＣ測定システム」を納品した日は昭和62年10月２日であって、20日ものずれがあること、また東京都立衛生研究所が、第１東京弁護士会からの購入した装置の正式な型式は何かとの質問に対して、被告ＣＡ―９Ａの正式の型式である「ＣＡ―９」と記載せずに「ＣＡ―９用ＭＩＣ測定システム」と記載していることからすれば、にわかに右書証の「ＣＡ―９用ＭＩＣ測定システム」の記載が「ＣＡ―９」の誤記であるとは認められず、被告らの右主張は採用できない。 　したがって、被告東洋が昭和62年10月頃から平成元年６月30日までの間に、自ら被告ＭＩＣを２台製造し、又は被告永井商会以外の第三者に製造されて、これを販売したことは原告主張のとおりである。 ２　別件高裁決定後の平成元年７月１日から平成３年３月31日までの間の侵害行為 （一）販売済の被告ＺＡ―ＦＭ�Vを改造した被告ＺＡ―ＦＸ�V４台について 　請求の原因４（二）（１）のうち、被告東洋が、販売済の被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を客の依頼により被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造し、これを右期間に客に納品したことは、当事者間に争いがない。 　ところで前記１（三）の事実、前記三１認定の事実及び弁論の全趣旨によれば、被告が既に客に納品した被告ＺＡ―ＦＭ�Vの回路基盤のＲＯＭに収納されているのはＺＡ―ＦＸ�U暫定版のＲＯＭに収納されたプログラムを複製したもの、すなわち、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製であって、被告ＺＡ―ＦＭ�Vでは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版と同様に、そのプログラムのうちＸ―Ｙテーブルの操作に関する部分をハード面において使用しないようにしているものであることが認められる。 　ＺＡ―ＦＭ�U暫定版の基盤に装着されたＲＯＭにはＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムが収納されている事実は、被告東洋、被告日本テクナート、被告Ｙ２、被告Ｙ１、被告Ｙ３にいずれも平成元年７月17日に送達された本件訴状に記載されていたことは本件記録上明らかであるから、被告東洋及び被告日本テクナートは、遅くともその直後頃にはその事実を知ったものと認められる。 　そうすると、被告東洋及び被告日本テクナートは、右の時期以後は、被告東洋が販売した被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するに当たって、既にＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製が収納されているＲＯＭをそのまま使用すれば足りることを知っていたはずであり、他方、被告東洋及び被告日本テクナートにおいて敢えて既存のＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムが収納されている右ＲＯＭを廃棄して、新たにＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製して別途用意したＲＯＭに収納し、これを改造した被告ＺＡ―ＦＸ�Vに装着したこと及びそのようにする必要があったことを認めるに足りる証拠はない。 　したがって、被告東洋又は被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造したとしても、その際ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製したとは認めるに足りない。 　なお、原告が主張の根拠とする後記甲第176号証、前記乙第55号証には、それぞれそれら改造前の被告ＺＡ―ＦＭ�Vは別件高裁仮処分決定前に客に納入されたものであるとされており、乙第55号証にはいずれも前記１（三）に計上されているものに相当する旨の記載があり、前記乙第41号証には甲第176号証記載の当初の被告ＺＡ―ＦＭ�Vに対応するものと解される記載があって、これも前記１（三）に計上されているとされるのであるから、被告ＺＡ―ＦＭ�V製造時の被告ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの複製をここで問題にする余地はない。 　よって販売済みの被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造、納品した台数について判断するまでもなく、原告の主張は認められない。 （二）被告ＺＡ―ＦＸ�V２台について 　請求の原因４（二）（２）のうち、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＸ�V１台を販売したことは当事者間に争いがない。 　第１東京弁護士会の受付印につき当事者間に争いがなく、その余については弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第176号証及び弁論の全趣旨によれば、被告東洋は、平成２年３月14日頃東洋醸造株式会社から注文を受け、同年８月３日頃、被告ＺＡ―ＦＭ�Vを改造した被告ＺＡ―ＦＸ�V１台を納品したことが認められる（右の当事者間に争いがない分である。）。 　他方、第１東京弁護士会の受付印につき当事者間に争いがなく、その余については弁論の全趣旨により真正に成立したと認められる甲第177号証、被告Ｙ２本人尋問の結果によれば、被告東洋は、平成元年８月頃、サントリー株式会社に被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を納入したが、平成元年11月頃、同社から被告ＺＡ―ＦＸ�Vへの取替えの依頼を受け、平成２年４月頃までに、右被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造し、これを納品したことが認められる。 　しかし、右２台のいずれについても、前記（一）認定と同様の理由によって、被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するに当たって、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製したことは認めるに足りない。 　もっとも、右２台のいずれもが、別件高裁決定後に被告ＺＡ―ＦＭ�Vとして製造され、被告東洋の客に販売されたものであり、その際にはＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムと実質的には同じもの）を複製しＲＯＭに収納して回路基盤に装着したものと認められる。 　原告は、右２台の被告ＺＡ―ＦＭ�Vは、被告東洋の依頼によって被告日本テクナートが製造したもので、被告日本テクナートはその際ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製して他のＲＯＭに収納し、被告ＺＡ―ＦＭ�Vの回路基盤に装着した旨主張し、被告らは、被告日本テクナートがプログラムを除くＺＡ―Ｆ�V（被告ＺＡ―ＦＭ�V及び被告ＺＡ―ＦＸ�V）を製造し、被告東洋に納入したことは認めているが、被告日本テクナートが、別件高裁決定後である平成元年７月以降、被告ＺＡ―ＦＭ�V製造の際に、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製しＲＯＭに収納したことを認めるに足りる証拠はない。被告日本テクナートが被告東洋の注文を受けて別紙物件目録２の（１）ないし（８）の装置を製造する際に、別紙物件目録１の（１）ないし（３）のプログラムを複製しＲＯＭに収納していたことは右１のとおりであるが、それは別件高裁決定前のことであり、本件紛争の中心は原告と被告東洋との間の別紙物件目録１記載のプログラムの著作権の帰属をめぐる争いであり、被告日本テクナートはいわば従たる立場にあることを考慮すると、かつてプログラムの複製をした事実から、被告東洋とともに被告日本テクナートも相手方（債務者）として、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム等の複製、翻案の差止め、これらのプログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＺＡ―ＦＭ�V等の装置の頒布等の差止めを命じた別件高裁決定の後にも被告日本テクナートが原告主張のようなプログラムの複製をしたものと推認することはできない。 　他方、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を有していた以上、被告東洋がＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを自ら複製しあるいは第三者に複製させて、ＲＯＭに収納したものと推認され、これを左右する証拠はない。 （三）被告ＺＡ―ＦＭ�V２台について 　請求の原因４（二）（３）の事実中、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を販売したことは、当事者間に争いがない。 　前記乙第55号証、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、右被告ＺＡ―ＦＭ�V２台は、別件高裁決定前に被告日本テクナートが製造し、被告東洋に納品したものであって、その製造の際にＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製して、ＲＯＭに収納して装着したことが認められる。 （四）被告ＭＩＣ４台について 　請求の原因４（二）（４）の事実は、被告ＭＩＣ２台について当事者間に争いがない。 　第１東京弁護士会の受付印部分の成立につき当事者間に争いがなく、その余については弁論の全趣旨により成立を認める甲第178号証ないし甲第180号証、前記乙第55号証及び弁論の全趣旨によれば、被告東洋は、平成元年９月26日に某社へ被告ＭＩＣ２台を納品したこと、武田薬品工業株式会社から平成２年６月25日に被告ＭＩＣ１台の注文を受け、同年７月25日にこれを納品したこと（以上は、被告らが自白したものに対応する。）、日本新薬株式会社から平成２年11月26日に被告ＭＩＣ１台の注文を受け、平成３年２月15日にこれを納品したこと、千葉大学真核微生物研究センターに平成３年３月に被告ＭＩＣ１台を納品したことが認められる。 　被告らは、請求の原因に対する認否４（二）（４）のように主張するがこれを認めるに足りる証拠はない。 　被告ＭＩＣ２台については、被告東洋においてその製造の際ＭＩＣプログラムを複製して他のＲＯＭに収納して、このＲＯＭを被告ＭＩＣの回路基盤に装着したことは争いがなく、この事実と弁論の全趣旨によればその余の２台についても同様に被告東洋がＭＩＣプログラムを複製したものと推認される。 　したがって、請求の原因４（二）（４）のその余の事実も認めることができる。 七　差止請求権について １　被告東洋 （一）被告東洋は、前記六１（一）ないし（五）のとおりの時期に、被告日本テクナートにＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製させ、これを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告日本テクナートにＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製させ、これを収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U及び被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告日本テクナートにＣＡ―７�Uプログラムを複製させ、これを収納した被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄ、被告永井商会にＭＩＣプログラムを収納した被告ＭＩＣをそれぞれ販売していたものであり、しかも、同２（二）ないし（四）の時期に、被告日本テクナートにＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製させ、これを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V、自ら、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製し、又は第三者に同プログラムを複製させ、これを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�Vを改造した被告ＺＡ―ＦＸ�V、自らＭＩＣプログラムを複製し、これを収納した被告ＭＩＣを別件高裁決定後においても販売していたものである。また、いずれも、第１東京弁護士会の受付印部分の成立について当事者間に争いがなく、その余の部分については弁護の全趣旨によって真正に成立したものと認められる甲第182号証ないし甲第184号証、弁論の全趣旨によって真正に成立したものと認められる甲第204号証、成立に争いのない甲第205号証、被告Ｙ２本人尋問の結果によれば、被告東洋は、別件高裁決定後においても、同決定によって頒布、頒布のための広告、展示を禁止されたものを含む本件訴訟の対象となっている装置を展示会に出品展示し、そのカタログを頒布し、客先や中間業者に対し、販売活動をしていることが認められる。 　右事実に、被告東洋が本件訴訟において、別紙目録１記載の各プログラムの著作権の帰属を争っていることをも考慮すると、被告東洋は、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（同目録１（１））、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム（同目録１（２））及びＭＩＣプログラム（同目録１（４））を自ら、又は、第三者を利用して、複製しているもので、今後とも複製あるいは翻案をする可能性がある。 　よって、原告の、著作権法112条１項の規定に基づく、被告東洋が別紙目録１（１）、（２）及び（４）のプログラムを複製、翻案することの差止請求は理由がある。 （二）著作権侵害を争っている者が、著作権法113条１項２号の所定の「著作権……を侵害する行為によって作成された物」であるとの「情を知」るとは、その物を作成した行為が著作権侵害である旨判断した判決が確定したことを知る必要があるものではなく、仮処分決定、未確定の第１審判決等、中間的判断であっても、公権的判断で、その物が著作権を侵害する行為によって作成されたものである旨の判断、あるいは、その物が著作権を侵害する行為によって作成された物であることに直結する判断が示されたことを知れば足りるものと解するのが相当であるところ、被告東洋、被告日本テクナートは、別件高裁決定の事件の当事者として同決定が、本件の別紙目録１記載の各プログラムの著作権が原告に帰属する旨判断し、右目録１（１）、（２）及び（４）記載のプログラムの複製を収納した本件別紙目録２の（１）ないし（４）及び（９）の装置が右各プログラムの著作権を侵害する行為によって作成された物であることを前提にそれらの装置の頒布、頒布のための広告もしくは展示の差止めを命ずるものであること（右決定がそのような内容のものであることは弁論の全趣旨により認められる。）は、右決定の告知を受けて知ったものと認められるから、被告東洋及び被告日本テクナートは遅くともその時点において、本件別紙目録１の（１）、（２）及び（４）のプログラムの複製を収納した本件別紙物件目録２の（１）ないし（４）及び（９）の装置が右各プログラムの著作権を侵害する行為によって作成された物である情を知ったものと認められる。 　右複製されたプログラムを収納したＲＯＭは右各装置の回路基盤に装着されていることは前記のとおりであり、物として各装置全体から見ると一部品にすぎないけれども、いずれの装置もＲＯＭを装着した状態で一体として取引されるものであるから、この一体としての装置全体が「著作権を侵害する行為によって作成された物」に当たるというべきである。 　よって、別紙目録１（１）、（２）及び（４）のプログラムを収納した別紙物件目録２（２）ないし（４）及び（９）の装置を頒布することは著作権法113条１項２号によって著作権を侵害する行為とみなされるから、同法112条の規定に基づく右装置の頒布の差止め請求は理由があり、頒布のための広告、展示の差止めは、著作権を侵害する行為とみなされる右装置の頒布の予防に必要な措置と認められるから、同法112条２項に基づく頒布のための広告、展示の差止請求も理由がある。 （三）また、別紙目録１（１）、（２）及び（４）のプログラムを収納した別紙物件目録２（２）ないし（４）及び（９）の装置は、それぞれ、その中に右各プログラムの複製が収納されたＲＯＭを一体として含んでいるものであるから、著作権法112条２項の「侵害の行為を組成した物」及び「侵害の行為によって作成した物」に該当するものと認められ、同項に基づく右各装置の廃棄請求も理由がある。（右各プログラムの複製が収納されたＲＯＭを除去された右各装置が右請求の対象でないことは明らかである。） （四）前記乙第41号証、乙第46号証、成立に争いのない甲第153号証、弁論の全趣旨によって真正に成立したものと認められる乙第75号証、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告東洋及び被告日本テクナートは、ＣＡ―７�Uプログラムに代えてＣＡ―９に収納するプログラムを開発して、平成元年１月30日納品分からこのプログラムを収納したＣＡ―９を製造、販売していることが認められ、その頃以後、ＣＡ―７�Uプログラムの複製を収納した被告ＣＡ―９を被告東洋、被告日本テクナートが製造、販売したこと及び現在でもその在庫があることを認めるに足りる証拠はない。 　そうすると、現在では、被告東洋及び被告日本テクナートが、ＣＡ―７�Uプログラム（別紙物件目録１（３））の複製を収納した被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄ（別紙物件目録２（５）ないし（８））を製造販売するおそれは認められないから、被告東洋に対する別紙物件目録１（３）のプログラムの複製、翻案の差止請求及び右プログラムを収納した別紙物件目録２（５）ないし（８）の装置の頒布、頒布のための広告、展示の差止請求、これらの装置の廃棄請求はいずれも理由がない。 　なお、右の判断は、当然のことながら、ＣＡ―７�Uプログラムの複製、翻案、右プログラムを収納した被告ＣＡ―９の頒布等が、原告の許諾なく許されることを意味するものでないことを、被告東洋、被告日本テクナートの誤解を防止するため付言する。 　また、被告らが別紙物件目録２（１）の装置に、別紙物件目録１（１）のプログラムの複製を収納したＲＯＭを装着して製造、販売したこと、又はそのおそれがあることを認めるに足りる証拠はないから、被告東洋に対する、別紙物件目録１（１）のプログラムの複製を収納した別紙物件目録２（１）の装置の頒布、頒布のための広告、展示の差止請求、この装置の廃棄請求もいずれも理由がない。 （五）被告らは、現在被告東洋が販売しているＺＡ―ＦＭ�Vには、被告東洋が独自に開発したプログラムを収納している旨主張し、被告Ｙ２本人尋問の結果及び被告Ｙ１本人尋問の結果中には、これにそう部分があり、また、前記乙第75号証には、被告東洋が販売するＺＡ―ＦＭ�Vには、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムとは全く異なるプログラムを収納している旨の記載があるとともに、そのプログラムのダンプリストが添付されているところ、そのダンプリストと別紙物件目録１（１）記載のプログラムのダンプリストとを対比すると、著作物としての同一性についての詳細な検討は別として、外見上は確かに相違しているものである。 　しかし、右乙第75号証は、本件訴訟の争点にかかわる重要な内容を含むものであるのに弁論終結が予定されていた平成５年12月15日の第27回口頭弁論期日（実際には裁判所の都合により弁論は終結されなかった。）に至って提出された事実、右プログラムがＺＡ―ＦＭ�Vを支障なく機能させること、実際に顧客に納品されたあるいは販売用の在庫品のＺＡ―ＦＭ�Vにこのプログラムが収納されていること、右プログラムの開発完了の時期、このプログラムを収納したＺＡ―ＦＭ�Vの納入先、納入時期等を認めるに足りる証拠は一切ない事実に加えて、被告２本人尋問の結果、被告Ｙ１本人尋問の結果及び弁論の全趣旨により認められる、被告東洋は、本件についての仮処分事件において、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＭＩＣプログラムは新規なプログラムに変更する予定であり、既にこれらのプログラムを複製していないし、将来も複製するつもりはない旨主張、疎明して、第１審裁判所にその旨信用させ、被告東洋らが、それらのプログラムを複製するおそれがないとの判断を得ておきながら、右１審決定に対する抗告審手続中も、更には抗告審の決定である別件高裁決定で右各プログラムの複製や、右各プログラムを収納した別紙物件目録２（１）ないし（４）、（９）の装置の頒布、頒布のための広告、展示の差止めを命じられた後も、各プログラムの複製や装置の頒布等を行って来たことなどの行為に示される被告東洋の訴訟に臨む態度を考え合わせると、前記被告らの主張にそう証拠から乙第75号証に添付されているダンプリストのプログラムが被告東洋が現に販売しているＺＡ―ＦＭ�Vに実際に収納されていると認めることも、これによって被告東洋がＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの複製を収納した被告ＺＡ―ＦＭ�U、被告ＺＡ―ＦＭ�V、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製を収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�Vを製造、頒布するおそれがなくなったものと認めることもできない。 ２　被告日本テクナート （一）被告日本テクナートは、前記六１（一）ないし（四）のとおりの時期にＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製し収納したＺＡ―ＦＭ�V（別紙物件目録２（３））、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製し収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U（別紙物件目録２（２））、被告ＺＡ―ＦＸ�V（別紙物件目録２（４））をそれぞれ製造し、これを被告東洋に納品していたものである。 　また、証人Ｄの証言、被告Ｙ３本人尋問の結果によれば、被告日本テクナートは、別件高裁決定後には、被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�Vのハードウェア部分を製造したことは認められるが、これらにＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製して収納したものと認めるに足りる証拠はない。 　しかし、被告日本テクナートが別件高裁決定後に、それまでは行っていた本件各プログラムの複製を行わないのは、右高裁決定による仮処分に従ったものと認められる上、本件訴訟において、依然として、本件各プログラムの著作権の帰属を争っていることを考慮すると、今後も、被告日本テクナートがＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製、翻案し、収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製、翻案し、収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�Vを製造し、被告東洋に納品、販売するおそれがある。 　よって、原告の、著作権法112条１項の規定に基づく、被告日本テクナートが別紙物件目録１（１）、（２）のプログラムを複製、翻案することの差止請求は理由がある。 （二）また、前記１（二）、（三）と同様の理由により、被告日本テクナートが、別紙物件目録１（１）のプログラムを収納した別紙物件目録２（３）の装置、別紙物件目録１（２）のプログラムを収納した別紙物件目録２（２）、（４）の装置を各頒布することの差止請求及び右各装置の廃棄請求も理由がある。 （三）前記１（四）と同様の理由により、ＣＡ―７�Uプログラム（別紙物件目録１（３）記載のプログラム）の複製、翻案の差止請求並びに右プログラムを収納した別紙物件目録２（５）ないし（８）の装置及びＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（１）記載のプログラム）の複製を収納した別紙物件目録２（１）の装置の各頒布の差止請求、これらの装置の廃棄請求はいずれも理由がない。 　また、被告日本テクナートがＭＩＣプログラム（別紙物件目録１（４）記載のプログラム）を複製、翻案したこと、あるいは複製、翻案するおそれのあることを認めるに足りる証拠はないから、右プログラムの複製、翻案の差止請求も理由がない。 （四）被告ＺＡ―ＦＭ�Vについての差止請求等が理由がないとする被告らの主張が採用できないことは前記１（五）のとおりである。 ３　被告永井商会 　被告永井商会は、前記六１（五）の時期にＭＩＣプログラム（別紙物件目録１（４）記載のプログラム）を複製し、収納した被告ＭＩＣ（別紙物件目録２（９）記載の装置）を製造し、これを被告東洋に納品していたものである。 　しかしながら、その時期は昭和58年末までであり、その後現在まで10年余の間に、被告永井商会がＭＩＣプログラムを複製又は翻案し、これを収納した被告ＭＩＣを製造、販売したこと、将来、そのような行為を行うおそれがあることを認めるに足りる証拠はないから、被告永井商会に対する右プログラムの複製、翻案の差止請求、右プログラムを収納した被告ＭＩＣの頒布の差止請求及び右装置の廃棄請求は理由がない。 八　被告らの故意又は過失及び共同不法行為について １　被告東洋、被告Ｙ２、被告Ｙ１ 　被告Ｙ１が昭和49年11月30日から平成４年３月13日まで被告東洋の代表取締役であったこと、被告Ｙ２が昭和52年５月20日から被告東洋の取締役であり、平成４年３月13日から同社の代表取締役であることは当事者間に争いがなく、被告Ｙ２本人尋問の結果により真正に成立したと認められる乙第54号証、前記乙第55号証、被告Ｙ２本人尋問の結果によれば、被告東洋は、昭和50年頃には、被告Ｙ１、被告Ｙ２を含めて社員５名、そのうち営業部員３名、事務員１名の会社であり、昭和58年頃には、高田馬場に営業所を、相模原に工場を保有するようになり、昭和62年前後頃には、営業所で勤務する社員が約10名（役員３名、事務員約３名、営業部員約３名、貿易担当者１名）、工場で勤務する社員が約７名（技術者５名、事務員２名）という陣客となっていたが、小規模な会社であることはかわりなく、役員である被告Ｙ１、被告Ｙ２自身も積極的に営業活動に従事し、原告との間の取引、被告日本テクナートや被告永井商会との間の取引も主として被告Ｙ１、被告Ｙ２が代表者あるいは取締役として相互に連絡をとって行っていたことが認められる。 　ところで、被告東洋から被告日本テクナート又は被告永井商会へ、前記六認定のとおりの製品を発注した際、被告東洋の代表者であった被告Ｙ１及び取締役であった被告Ｙ２は、プログラムについては原告が納入した製品のプログラムを複製するように指示していたことは、前記六の各箇所に認定したとおりであり、被告東洋が自ら製品を製造する際にも原告の納入した製品のプログラムを複製したことも前記認定のとおりであるから、前記六認定のプログラム複製行為自体については、被告Ｙ１及び被告Ｙ２の故意に基づく指示による行為であったことは明らかであり、被告Ｙ１及び被告Ｙ２が右各複製行為によって原告の著作権を侵害するにつき故意又は過失があったか否かは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＭＩＣプログラムの著作権が原告に属していることを知っていたか否か、知らなかったとして、知らなかったことに過失があったか否かによって判断すべきものである。 （一）原告と被告東洋とのＭＩＣの取引が通常の売買契約以上のものではないこと、被告Ｙ１、被告Ｙ２は、ＭＩＣの設計、ＭＩＣプログラムの作成に何ら関与しておらず、完成したＭＩＣの製品の対価として40万円支払っただけであることは前記三４（七）及び三６（一）に認定判断のとおりであり、更に、被告Ｙ１本人尋問の結果によれば、被告東洋は、原告との間で、ＭＩＣプログラムの著作権の譲渡に関する話合いをしたり、ＭＩＣプログラムのプログラムリスト、チャート等のプログラムの内容を表示した資料を受け取っていないことが認められる。 （二）ところで、コンピュータ・プログラム（以下「プログラム」という。）が著作権法によって保護される著作物となり得ることは、昭和60年法律第62号による著作権法の改正前においては、我が国の法令の明文上明らかではなかった。著作権法についての解説書の中には昭和40年代後半に発行されたものでも、プログラムが著作権法による保護の対象となる旨を明記したものがあった（例えば、文化庁「改定版〈「定」は「訂」の誤〉著作権法ハンドブック」昭和47年６月発行）が、１冊の書籍の中で、執筆者により、プログラムが著作権による保護の対象となる旨の見解とならない旨の見解と断定を控える見解が掲載されているもの（中川善之助・阿部浩二編「著作権」昭和48年７月発行。積極説野村義男執筆、消極説土井輝生執筆、断定留保阿部浩二執筆。）もあった。昭和48年６月に著作権審議会第２小委員会は、プログラムが著作権法で保護されるとの見解を公表し、米国が昭和55年著作権法を改正してプログラムを保護の対象とした昭和50年代には、プログラムが著作権法の保護の対象となるとする学説が多く公表されるようになったが、他方、プログラムの特殊性に着目してプログラムは産業政策的立法によって保護すべきであるとの学説もあり（例えば、中山信弘「コンピュータ・ソフトウェアと著作権法」ジュリスト昭和57年11月15日号）、特に、右中山論文は、集積回路にプログラムを格納したＲＯＭをハードウェア化したソフトウェア、あるいはファームウェアとし、米国でもファームウェアを著作物として扱うか否か種々の議論があり、判例も統一されていないことを紹介すると共に、ＲＯＭの全てを著作権法でカバーすることが妥当であろうかと疑問を指摘していた。 　裁判所としては、東京地方裁判所昭和57年12月６日判決（その一般的公表で時期の早いものは、判例時報1060号（昭和58年１月21日号）、判例タイムズ482号（昭和58年２月１日号））〈著作権判例研究会編「最新著作権関係判例集」�W305頁〉、横浜地方裁判所昭和58年３月30日判決（判例時報1081号（昭和58年８月21日号）、判例タイムズ506号（昭和58年11月15日号））〈「最新著作権関係判例集」�W314頁〉、大阪地方裁判所昭和59年１月26日判決（判例時報1106号（昭和59年４月11日号）、判例タイムズ536号（昭和59年11月25日号））〈「最新著作権関係判例集」�W352頁〉、東京地方裁判所昭和60年３月８日判決（判例タイムズ561号（昭和60年10月１日号））〈「最新著作権関係判例集」�X226頁〉がいずれも、ビデオゲーム機のＲＯＭに収納されたプログラムを著作物と認め、これを複製する行為を著作権の侵害に当たる旨判断していた。 　一方、産業構造審議会情報産業部会が昭和58年12月に公表した中間答申では、プログラムの保護は著作権法ではなくて新規の立法によるべきものとされ、通商産業省はこれを受けて、プログラム権法の立法のための作業を開始し、他方、著作権審議会第６委員会が昭和59年１月に提出した中間報告では、プログラムは、ファームウェア化されたプログラムを含めて当時の著作権法上の著作物であるが、このことを明確化するため、著作権の例示規定にプログラムを明示すること等が提言され、文化庁はこれを受けて著作権法改正の作業を開始して、通商産業省と文部省・文化庁の方針が対立したが、昭和60年３月までには、プログラムは著作権法により保護することに調整がつき、昭和60年４月に国会に上程された著作権法の一部改正法律案は成立し、同年６月14日に法律第62号として公布され、昭和61年１月１日から施行された。 　以上のような経緯は当裁判所に顕著である。 （三）右（二）のようなプログラムの著作権法による保護をめぐる裁判例、学説、審議会の報告、関係官庁の立法作業の状況によれば、被告東洋の代表者であった被告Ｙ１、取締役被告Ｙ２が、被告永井商会に被告ＭＩＣを製造させるに当たってＭＩＣプログラムをそのまま複製するように指示して複製させた昭和57年から昭和58年12月末まで当時は、プログラムは、何らかの法によって保護されなければならないことは社会的認識が一致していたものであり、権利者の明確なプログラムを権原なく模倣、複製する行為は違法であるとの法意識は一般のものとなっていたもので、そのような行為をあえて行う者について故意あるいは過失を認定するのは当然としても、プログラムが著作物として著作権法の適用があるのか、新種の権利として新たな立法によって保護されるもので、権利の成立、効力、権利の帰属、変動についてもその新立法によって規制されることになるのか、その場合どのような内容となるのか、特に、プログラムが収納されたＲＯＭが装置に装着され、一体の製品として取引される場合はどのように法律上扱われるのか、については、法律専門家であっても、確実な意見を述べることができない状況にあったと認めるのが相当である。 　右のような状況の下で、前記三認定のような経過によって開発され、原告から被告東洋に納品されたＭＩＣプログラムについて、被告東洋が自ら模倣、複製し、あるいは他人に模倣、複製させる権原があるものと考えて、被告Ｙ１、被告Ｙ２が被告永井商会にＭＩＣプログラムを複製させて別のＲＯＭに収納させ、原告のＭＩＣプログラムについての著作権を侵害したことについて故意又は過失があったものとはいまだ認められない。 　次に、被告東洋が被告永井商会から納入された被告ＭＩＣの内１台を顧客に販売納品した昭和58年４月６日当時の状況は右と同じであり、別の１台の被告ＭＩＣを顧客に販売した昭和60年１月21日当時にも、被告Ｙ１、被告Ｙ２が当該被告ＭＩＣのＲＯＭに収納されたプログラムが、ＭＩＣプログラムについての原告の著作権を侵害する行為によって作成されたものであるとの情を知っていたものと認めるに足りる証拠はない。 （四）右（二）のとおり昭和60年６月14日法律第62号により著作権法が改正され、著作物の例示として10条１項９号にプログラムの著作物が加えられ、同条３項のプログラムの著作物に対する保護の及ばない範囲を定める規定、15条２項の法人著作についての特則、その他のプログラムの著作物の性質に応じた特則が加えられ、昭和61年１月１日から施行された。 　右改正により、プログラムが著作権法の保護の対象となることが明定され、過去に創作されたプログラムも保護の対象であることは経過規定の内容からも明らかであり、機械装置に装着されているＲＯＭに収納されているプログラムが対象から除外されるとか特別の規定が設けられるということはないから、そのようなプログラムも著作権法の適用を受け、保護の対象となり得るものであることも明らかとなった。 （五）右（四）のようにプログラムの著作物に著作権法が適用されることが明白となった状況において、原告と被告東洋とは完全な別法人で両者の間のＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版及びＣＡ―７�Uの取引が通常の売買契約以上のものではないこと、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�Uは、いずれも原告が自ら企画し、設計し、製作したものであり、これらに収納されているＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラムもまた、原告の役員、社員が自ら作成したものであり、被告東洋は、これらの開発に当たっては、原告に顧客の意見を伝え、原告の担当者を顧客先へ同行して意見を交換する機会を作り、顧客先から検体を借り出して試験に供する等の協力をしたが、装置の設計、製造、プログラムの作成そのものには何ら関与せず、原告に販売を促されて発注したものであったことは、前記三４（九）ないし（二）、三６（一）認定のとおりであること、また、被告東洋がＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラムの著作権を原告から譲り受けたことを証明するに足りる証拠のないことは前記四のとおりであることを被告Ｙ１、被告Ｙ２は認識していたのであるから、両名は、これらの状況を客観的に判断し、あるいは弁護士に相談すれば、右各プログラムの著作権は原告にあることを認識できたのに、これを怠り、漫然と右各プログラムの著作権は被告東洋にあるものと考えて被告日本テクナートに、それらのプログラムをそのまま複製するよう指示し、被告日本テクナートに補製させ、原告の著作権を侵害した過失があるものと認められる。 　しかし、別件高裁決定より前において、被告Ｙ１及び被告Ｙ２が、被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＣＡ―９が原告の著作権を侵害する行為によって作成された情を知っていたことを認めるに足りる証拠はない。 （六）前記六１（五）認定のとおり、被告東洋が昭和62年10月２日に東京都立衛生研究所へ納入した被告ＭＩＣ及び平成元年６月30日に顧客に納入した被告ＭＩＣは、その前頃被告東洋が自ら製造し、又は被告永井商会以外の第三者に製造させたもので、その際ＭＩＣプログラムを複製してＲＯＭに収納したものであるところ、前記（四）認定の状況のもとで（一）認定のようなＭＩＣプログラム作成の経緯を認識している被告Ｙ１、被告Ｙ２には、右（五）と同様、漫然とＭＩＣプログラムの著作権は被告東洋にあるものと考えて、被告東洋においてこれを複製し、原告の著作権を侵害した過失があるものと認められる。 　なお、被告東洋が昭和61年８月28日及び同年９月26日に顧客に販売、納入した被告ＭＩＣ各１台については、被告東洋が被告永井商会に製造させた４台の内の１台の可能性があり、これらにかかるプログラム複製について被告Ｙ１、被告Ｙ２に故意、過失があると認められないことは前記（三）のとおりであり、右販売の際、被告Ｙ１、被告Ｙ２が、それらが原告の著作権を侵害する行為により作成されたものであるとの情を知っていたことを認めるに足りる証拠はない。 （七）前記六２（二）及び（四）認定の別件高裁決定後に被告東洋が自らＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製し収納したＲＯＭを装着した被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を製造し、その後これらを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造し、又はそれらの行為を第三者にさせ、また、被告東洋が自らＭＩＣプログラムを複製し収納したＲＯＭを装着した被告ＭＩＣを製造し、又はそれらの行為を第三者にさせたのは、別件高裁決定においてそれらの行為が原告の著作権を侵害する行為であると判断された後であるから、被告Ｙ１及び被告Ｙ２には原告の著作権を侵害する故意があったものと認められる。また、それらの製品及び前記六２（三）認定の被告ＺＡ―ＦＭ�V２台の販売もそれらの製品が原告の各プログラムについての著作権を侵害する行為によって作成されたものである情を知ってされたものであると認められる。 （八）被告Ｙ１は被告東洋の代表者として、被告Ｙ２は被告東洋の取締役としていずれも被告東洋における職務として、共同して、右のような故意過失により原告の著作権を侵害したものであるから、被告東洋は、商法261条３項、78条２項、民法44条１項の規定及び民法715条の規定により、原告の受けた損害を賠償すべき責任があり、かつ、被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２は連帯してその責任を負うものである。 ２　被告日本テクナート及び被告Ｙ３ （一）　前記乙第59号証、被告Ｙ１本人尋問の結果及び被告Ｙ３本人尋問の結果によれば、 （１）被告日本テクナートの代表者でもある被告Ｙ３は、昭和61年２月頃、被告東洋から、商品の製造供給に不安が起こるようなトラブルになっているから、外注先を変えたいので、被告日本テクナートで引き受けて欲しい旨依頼されたこと、 （２）被告Ｙ３は、昭和61年２月ないし３月頃、被告東洋からＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�Uと同様の機器の製造を依頼され、右機器、カタログ、取扱説明書を提供され、まず、製造を引き受けられるかどうかの検討をしたこと、 （３）被告Ｙ３は、被告東洋に対し、右機器の製造に必要な設計図面、回路図面、プログラムリスト等の技術資料の提供を求めたが、被告東洋から、原告に全面的に製造委託していたため製造図面を持っていないとの回答を受け、右機器の製造に必要な設計図等の資料の提供を受けることができず、また、被告東洋から、製品については被告東洋が開発費用を負担しているとの説明を受けたこと、 （４）被告Ｙ３は、被告東洋の提供したカタログに、右機器が被告東洋の製品として記載されているのを確認していたこと、 （５）被告日本テクナートの技術者が、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�Uを分解し解析したこと、その際、右機器のＲＯＭに収納されているプログラムは全く調べなかったこと、 （二）右認定の事実及びこれらの事実は前記１（四）のとおりの著作権法改正以後のことであることによれば、被告Ｙ３は、被告東洋が持ち込んできたＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�Uは、被告東洋が原告に外注して製造していたものであることを知っており、また、被告東洋に技術資料の提供を求めた際、被告東洋から、原告に全面的に製造委託していたため技術資料を持っていないとの回答を受け、右資料の提供を受けることができなかったことで、少なくとも被告東洋は、右各機器の実際の製造に関わっておらず、被告東洋が自らの社員により右各機器を設計、製作し、プログラムを作成したのではないという事情を認識していたのであり、それにもかかわらず、右機器のＲＯＭに収納されているプログラムの真の作成者、著作権者はだれであるかを確認せずに、漫然と、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラムを複製し、ＲＯＭに収納して被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＣＡ―９を製造したのであるから、被告Ｙ３には、原告の著作権を侵害するについて過失があったと認められる。したがって、商法261条３項、28条２項、民法44条の規定により、被告日本テクナートは、原告の受けた損害を賠償すべき責任があり、かつ、被告日本テクナート、被告は連帯してその責任を負うものである。 ３　被告永井商会、被告Ｙ４ （一）前記乙第55号証、被告Ｙ１本人尋問の結果及びこれにより真正に成立したものと認められる甲第169号証、証人Ｅの証言及び弁護の全趣旨によれば、 （１）被告永井商会代表者である被告Ｙ４の子で、同社の社員でもあったＥは、被告東洋について、製品企画をし、これを社外の会社に依頼して製品化し、これを自社ブランドの製品として販売している会社であると認識していたこと、 （２）Ｅは、昭和57年夏頃の後、被告Ｙ１から、原告の製造したＭＩＣを被告東洋の試作機であり、カタログもできあがっていると説明され、これと全く同じ画像処理法最小発育阻止測定装置の量産の依頼を受け、昭和57年から昭和58年12月末頃までの間に４台製造したこと、 （３）Ｅは、被告Ｙ１の説明で、同人の持ち込んできたＭＩＣが原告の試作したものと知っていたこと、 （４）Ｅは、被告東洋から、試作機といわれたＭＩＣ、取扱説明書、カタログの提供を受けただけであり、回路図面、プログラムリスト等の技術資料を求めたところ、被告Ｙ２から、そのような資料が被告東洋にないといわれ、また、ＭＩＣプログラムをそのまま使用してかまわないといわれたこと、 （５）Ｅが被告東洋から受け取ったＭＩＣには、そのフロントパネルに、「ＳＳＣ　ＴＯＹＯ」という製造銘板があり、Ｅは、これに気付いており、また、「ＳＳＣ」が原告を示す表示であることを知っていたこと、 （６）Ｅは、被告東洋との取引経過、取引状況を全て、父で被告永井商会の代表者である被告Ｙ４に報告していたこと、 以上の事実が認められる。 （二）しかしながら、前記１（二）認定のような、昭和57年、昭和58年当時までの、プログラムの著作権法による保護をめぐる裁判例、学説、審議会の報告等の状況によれば、右（一）（１）ないし（６）の事実を前提としても、前記１（三）と同様の理由により、被告Ｙ４あるいはＥが、原告が被告東洋に納入したＭＩＣに装着されたＲＯＭに収納されたＭＩＣプログラムについて、被告東洋に模倣、複製させる権原があるものと考え、被告永井商会として被告東洋から発注を受けて被告ＭＩＣを製造する際、ＭＩＣプログラムを複製し、別のＲＯＭに収納したこと、このＲＯＭを装着した被告ＭＩＣを被告東洋に譲渡したことによってＭＩＣプログラムについての原告の著作権を侵害したことにつき、被告Ｙ４またはＥに故意又は過失があったものとはいまだ認められない。その他、ＭＩＣプログラムについての原告の著作権を侵害したことについて、被告Ｙ４、Ｅに故意過失があったこと、ひいては被告永井商会が賠償責任を負うことを裏付ける事実を認めるに足りる証拠はない。 　また被告Ｙ４につき商法266条の３の規定に基づく責任を負うことを認めるに足りる証拠はない。 ４　共同不法行為について （一）前記六１の（一）ないし（四）及び同六２（三）に認定判断したとおり、被告東洋は、被告日本テクナートに対し、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�Uと同様の機器の製作を依頼し、被告日本テクナートは、これを受諾して、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラムを複製して、それぞれＲＯＭに収納し、被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＣＡ―９を製造し、被告東洋は、被告日本テクナートから、これらの納入を受けて販売したのであり、したがって、被告東洋には、被告日本テクナートの行為を利用する意思があり、被告日本テクナートは、被告東洋の意を受けて、右複製行為をしたのであり、右１、２に判断したとおり、それらの行為の際、被告東洋の被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告日本テクナートの被告Ｙ３に故意又は過失があったものであるから、被告東洋と被告日本テクナートの行為は、共同不法行為に当たるものと認められ、前記六１の（一）ないし（四）、六２の（三）の行為による損害について、被告東洋、被告日本テクナート、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３は連帯して責任を負うべきものである。 （二）被告らは、被告東洋と被告日本テクナートは、全く別個独立の企業体であり、ただ、本件で対象となっている装置について、被告日本テクナートが被告東洋から注文を受けて、その製造を請け負ったにすぎず、このような請負契約関係をもって客観的な関連共同があるとはいえない旨主張するが、この主張は、右認定判断に照し、採用できない。 （三）原告は、前記六２（一）及び（二）の行為についても被告東洋及び被告日本テクナートの共同不法行為が成立する旨主張するが、六２（一）の行為については被告プログラムの複製行為を認めることができず、六２（二）の行為については被告日本テクナートについてプログラムの複製、頒布が認められず、かつ、被告東洋の行為について、被告日本テクナートが責任を負うべき事由を認めるに足りる証拠もないので、いずれも共同不法行為が成立する余地はない。被告日本テクナートがプログラムを除く被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�Vの本体部分を製造し被告東洋に納入したことをもって、被告東洋の行ったＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製、頒布について共同不法行為として責任を負うものとは認められない。 　また、原告は前記六１（五）の行為の内被告永井商会製造分について被告東洋及び被告永井商会の共同不法行為が成立する旨主張するが、右１の（三）、（四）、（六）及び３に判断したとおり、被告東洋、被告永井商会共に、原告の著作権の侵害について責任を負うものではなく、共同不法行為が成立する余地はない。 ５　責任論のまとめ （一）被告東洋、被告日本テクナート、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３は、次の行為により原告の受けた損害について連帯して賠償責任を負うものである。 （１）前記六１（一）認定のＺＡ―ＦＭ�U暫定版２台の被告ＺＡ―ＦＸ�Uへの改造の際のＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製。 （２）前記六１（二）認定の被告ＺＡ―ＦＭ�V１台の被告ＺＡ―ＦＸ�Vへの改造の際のＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの複製。 （３）前記六１（三）認定の被告ＺＡ―ＦＭ�V13台の製造の際のＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの複製。 （４）前記六１（四）認定の被告ＣＡ―９17台の製造の際のＣＡ―７�Uプログラムの複製。 （５）前記六２（三）認定の被告ＺＡ―ＦＭ�V２台の製造、販売の際のＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの複製及びその複製物の頒布。 （二）被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２は、次の行為により原告の受けた損害について連帯して賠償責任を負うものである。 （１）前記六１（五）認定の被告ＭＩＣ中被告東洋の製造分２台の製造の際のＭＩＣプログラムの複製。 （２）前記六２（二）認定の被告ＺＡ―ＦＸ�V２台への改造のもととなった被告ＺＡ―ＦＭ�V２台の製造、販売の際のＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムと実質的には同じもの）の複製及びその複製物の頒布。 （３）前記六２（四）認定の被告ＭＩＣ４台の製造、販売の際のＭＩＣプログラムの複製及びその複製物の頒布。 （三）被告永井商会、被告Ｙ４はいずれも原告主張の損害賠償責任を負うものではなく、その余の被告らも右（一）、（二）以外の原告主張の損害賠償責任を負うものではない。 九　損害額について １（一）著作権者は、故意又は過失によりその著作権を侵害した者に対し、その侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、当該著作権者が受けた損害の額と推定される（著作権法114条１項）。 　右のような推定規定が設けられた政策的目的は、自己の著作権を侵害された著作権者が、著作権侵害による不法行為を理由に損害賠償を求めようとする場合、損害の中心となることの多い得べかりし利益の喪失による損害（逸失利益）の範囲の認定及び損害額の算定については、侵害者の侵害行為がなかったならば著作権者が得られたであろう利益という、現実に生じた事実と異なる仮定の事実に基づく推論という事柄の性質上から、侵害行為との因果関係の存在、損害額算定の基礎となる各種の数額等と証明することに困難がある場合が多いので、現実に、著作権の侵害に当たる利用行為をした侵害者がその侵害行為により得た利益の額をもって著作権者の逸失利益と推定することによって、著作権者の損害証明の方法の選択肢を増やして著作権者の救済を計ると共に、侵害者に推定覆滅のための証明をする余地を残して、著作権者に客観的に妥当な逸失利益の回復を得させることにあるものと解される。そして、右推定規定の前提には、当該著作物を利用して侵害者が現実にある利益を得ている以上、本来の著作権者が、同様の方法で著作物を利用するかぎり同じ利益を得られる蓋然性があるとの推定を裏付ける社会的事実の認識があるものと認められる。 　したがって、推定の前提事実である侵害者が侵害の行為により受けた利益の意味も、財務会計上の利益概念にとらわれることなく、推定される事実との関係で定めるべきであり、本件の原告のように、装置を制御するプログラムの著作権者がそのプログラムによって制御する装置の開発を完了し、現実に営業的製造販売を行っている場合には、原告としては既に工場設備や直接当該装置の製造販売に従事する従業員の慣熟のための訓練や管理部門の従業員の雇用は確定したものとなっているのであるから、新たな設備投資や従業員の雇用、訓練を要さず、そのままの状態で製造販売ができる台数の範囲内では、原告の逸失利益とは、当該装置１台分の失われた売上額から当該装置の製造販売のための変動経費のみを控除した限界利益とでもいうべきものの、台数分と考えるべきである。前記八５の（一）及び（二）にまとめた被告永井商会、被告Ｙ４以外の被告らが損害賠償責任を負う被告製品の製造販売台数は、原告において新たな設備投資や従業員の雇用、訓練を要さず、そのままの状態で製造販売ができる台数の範囲内にあるものと認められるところ、推定される対象の逸失利益がそのようなものである本件の場合は、推定の前提事実である侵害者が侵害の行為により受けた利益も、被告製品の売上額からその製造販売のための変動経費のみを控除した額と考えるのが相当であり、被告製品の開発費用、製造上の慣熟のために要した人件費（製造の当初、従業員が作業に慣熟していないため本来よりも多く作業時間を要したことによる費用を含む。）、一般管理費、営業外費用、租税公課、製造装置の償却費等は控除の対象とはしないものと解するのが相当である。 　被告らは、著作権法114条１項所定の「利益」の算出に当たっては、一般管理費、営業外損益及び特別損益を差し引くべきである旨主張するが、被告らの右主張は、先に説明した理由により採用することができない。 （二）また、被告製品は、その基盤に装着されたＲＯＭに収納されたプログラムの複製、頒布は原告の著作権の侵害であるが、それ以外の装置本体部分の製造、販売は侵害とはいえないから、このような製品の場合には、推定の前提事実となる被告らの得た利益とは、被告製品全体の製造、販売による利益中の当該著作物の寄与による利益をいうものと解するのが相当である。 　被告らは、本件各機器は、それぞれ役割を与えられた部品群が有機的に結合、作動してはじめて財貨としての意義を持つものであり、部品一つ一つだけでは全くの無価値であり何の役にも立たず、仮に本件プログラム自体について原告の得べかりし利益を想定することが可能であるとしても、これと本件右各プログラムを内蔵した機器を販売することによって得られた利益との間には何らの論理的対応関係も認めることができないから、著作権法114条１項を適用することができない旨主張するが、著作権法114条１項の規定にいう「利益」とは、当該侵害行為によって侵害者が受けた利益のことであり、本件の場合、侵害行為は被告らが前記認定のとおり本件各プログラムの複製を収納したＲＯＭを一部品として装着した被告ＺＡ―ＦＭ�U、被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＣＡ―９、被告ＭＩＣを製造、販売することであるから、これによって得られる利益中の本件各プログラムの複製の寄与による利益の部分を同項にいう利益と解すべきであり、それは被告製品の製造販売による利益を基に算定することが可能であるから、被告らの右主張は失当である。 （三）原告は、被告製品のうち、被告日本テクナートが製造して被告東洋に納入し、被告東洋が顧客に販売したものについては、被告東洋の売上から被告日本テクナートが製造に要した経費を控除して、被告らの受けた利益として主張しているが、被告Ｙ３本人尋問の結果により真正に成立したものと認められる乙第56号証、被告Ｙ２、被告Ｙ１、被告Ｙ３各本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告東洋と被告日本テクナートとは別法人で、被告日本テクナートが被告東洋の委託を受けて機器を製造し被告東洋に納入するという取引上の関係があるが、それ以上の資本的、人的関係はないこと、被告製品の取引は、被告日本テクナート側がいわゆる商社金融を得る目的と売買代金債権担保の目的で、両者の中間に商社である訴外某社を介在させ、被告東洋から某社へ、某社から被告日本テクナートへと順次発注され、製品はその逆に、被告日本テクナートから某社へ、某社から被告東洋への売り渡されるもので、某社も被告日本テクナートからの買い入れ代金と被告東洋への売り渡し代金の差額を利益として取得していることが認められ、これらの事実によれば、右原告の主張は採用できず、被告東洋の受けた利益を認定して、これにより被告東洋の侵害行為による原告の損害の額を推定し、被告日本テクナートの受けた利益を認定して、これにより被告日本テクナートの侵害行為による原告の損害の額を推定し、被告東洋及び被告日本テクナートの共同不法行為にかかる損害については両者を合算して、その賠償額を算定するのが相当である。 ２　被告日本テクナートの受けた利益に基づく被告日本テクナートの侵害行為による原告の損害の推定 （一）被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造販売の際のＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製する行為による利益の額による原告の損害の推定 　成立に争いのない甲第186号証、前記乙第58号証、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、被告Ｙ３本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 （１）被告日本テクナートは、訴外某社に対し、被告東洋に納入される被告ＺＡ―ＦＭ�V16台を合計2753万6000円で販売したもので、その１台当たりの価格は172万1000円となる。 （２）被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V16台を製造するために要した材料費、外注費は合計1798万2953円であり、1台当たりでは112万3935円であった。 （３）被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V16台を製造するために要した作業時間は合計3513時間で、計算上１台当たり219.5時間となる。しかし、その内容を詳細にみると、最初の３台のロットが2067時間（１台当たり、689時間）、次の３台のロットが617時間（１台当たり、約206時間）、次の３台のロットが272時間（１台当たり、約91時間）、次の７台のロットが、557時間（１台当たり、約80時間）となっており、最初の２ロット分は極端に作業時間が多く、被告製品の開発、製造上の慣熟のために要した時間等を含むものと解されるので、後半の２ロット分10台の作業時間合計829時間から算出した１台当たり83時間が通常の１台当りの作業時間と認められる。 　次に、被告日本テクナートの製造に関わった直接作業者の時間単価を算出する。 　被告日本テクナートは、ＦＡ機器、ＯＡ機器、医療機器等の受託開発、製造業務を主としつつ、自社製品の製造、販売業務も一部行っているところ、被告製品を製造した当時の被告日本テクナートの役員を含めた社員総数は32名で、そのうち20名が直接に製造に関わる直接作業者であり、その月毎の所定内労働時間は164.5時間、月平均残業時間は40時間であったから、20名の年間作業時間の合計は４万9080時間である。 　他方、被告日本テクナートの、役員報酬をも含めた社員32名の総人件費は、昭和62年９月期が１億7483万2000円、昭和63年９月期が１億8572万5000円であり、右各事業年度の被告日本テクナートの直接作業者20名の人件費を、その余の役員、社員と区別すべき特段の事情もないので人数と比例して案分すれば、直接作業者の人件費の合計は総人件費の32分の20に当たり、昭和62年９月期が１億0927万円、昭和63年９月期が１億1607万8125円となる。 　右各事業年度の被告日本テクナートの直接作業者の時間単価は、直接作業者20名の人件費を直接作業者20名の年間平均作業時間４万9080時間で割ったものとするのが相当であり、その時間単価を算出すると、昭和62年９月期が2226円、昭和63年９月期が2365円であり、これを平均した時間単価は、2296円となる。 　したがって、被告日本テクナートが通常被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を製造するために要する作業時間83時間に、直接作業者の平均の時間単価2296円を乗じた19万0568円が、被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を製造するために要する人件費である。 （４）被告日本テクナートの昭和62年９月期の売上高は７億2300万円、諸経費は5136万3000円であり、売上高に占める諸経費の比率は約7.10パーセントとなり、昭和63年９月期の売上高は８億5600万円、諸経費は5491万9000円であり、売上高に占める諸経費の比率は約6.42パーセントとなる。この諸経費の中には、福利厚生費、賃借料、交通費、水道光熱費、販売費、一般管理費を含むもので、被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造販売に直接要するものとはいえない費目も含まれることを考慮すると、被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を製造販売するために直接要した前記材料・外注費、人件費以外の諸経費が、販売価格172万1000円の５パーセントである８万6050円を超えることを認めるに足りる証拠はなく、右金額が相当である。 （５）よって、被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を製造販売することによって得た利益は、販売価格172万1000円から、材料費、外注費112万3935円と人件費19万0568円と直接経費８万6050円との合計140万0553円を控除した32万0447円となる。 （６）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版のハード部分とソフト部分すなわちＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムとは、それぞれがいずれも汎用性がなく、また、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版が所定の作動をし、所定の性能を維持するためには、双方が不可欠であり、重要性については甲乙つけがたいものである。 　しかし、その価値を量的に比較しようとする時、原告がハード部分、ソフト部分の開発に要した費用も一応の基準となりうるものと考えられるところ、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版のハード部分の開発費は約820万円、プログラムの開発費は300万円であったから、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版の全開発費に対するプログラムの開発費の比率は26.7パーセントである。 　他方、他人に対して主張できる権利としての面を考えると、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版のハード部分については、特許権その他の存在が認められないのに対し、プログラムについては原告が著作権を有している。また、製造上の経費の面からは、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版のハード部分の製造には相応の材料費、工賃を必要とするのに対し、ソフト部分の複製はそれよりもはるかに容易であり、その意味では利益獲得への寄与度が大きいともいうことができる。 　右のような事情は、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を模倣した被告ＺＡ―ＦＭ�Vについても同様であり、これらの諸事情を総合すれば、被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造販売によって取得した利益の内、被告ＺＡ―ＦＭ�Vプログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。 （７）したがって、被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を製造販売するにあたって、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを複製する行為によって得た利益は、11万2000円（1000円未満４捨５入）であり、前記六１（三）認定の13台と前記六２（三）認定の２台との合計15台分の利益は168万円となる。 　右（７）の事実によれば、原告は、被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�Vを前記六１（三）認定の13台と、前記六２（三）認定の２台との合計15台製造販売するにあたってＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって、同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。 （二）被告ＣＡ―９を製造販売する際のＣＡ―７�Uプログラムを複製する行為による利益の額による原告の損害の推定 　前記甲第186号証、乙第58号証、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、被告Ｙ３本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 （１）被告日本テクナートは、訴外某社に対し、被告東洋に納入される被告ＣＡ―９　30台を合計4196万2400円で販売したもので、その１台当たりの価格は139万8746円となる。 （２）被告日本テクナートが被告ＣＡ―９　30台を製造するために要した材料費、外注費は合計2626万8808円であり、１台当たりでは87万5626円であった。 （３）被告日本テクナートが被告ＣＡ―９　30台を製造するために要した作業時間は合計5026時間で、計算上１台当たり167.5時間となる。しかし、その内容を詳細にみると、最初の10台のロットが3442時間（１台当たり、344.2時間）、次の10台のロットが1070時間（１台当たり、107時間）、次の10台のロットが514時間（１台当たり、51.4時間）となっており、最初の２ロット分は極端に作業時間が多く、被告製品の開発、製造上の慣熟のために要した時間等を含むものと解されるので、最後の１ロット分10台の作業時間から算出した１台当たり51.4時間が通常の１台当たりの作業時間と認められる。 　被告日本テクナートの製造に関わった直接作業者の平均時間単位を算出すると前記（一）（３）のとおり2296円となる。 　したがって、被告日本テクナートが通常被告ＣＡ―９　１台を製造するために要する作業時間は51.4時間に、直接作業者の平均の時間単価2296円を乗じた11万8014円が、被告ＣＡ―９　１台を製造するために要する人件費である。 （４）被告日本テクナートが被告ＣＡ―９　１台を製造販売するために直接要した前記材料・外注費、人件費以外の諸経費が、平均販売価格139万8746円の５パーセントである６万9937円を超えることを認めるに足りる証拠はなく、右金額が相当であることは、前記（一）（４）と同様である。 （５）よって、被告日本テクナートが被告ＣＡ―９　１台を製造販売することによって得た利益は、平均販売価格139万8746円から、材科費、外注費87万5626円と人件費11万8014円と直接経費６万9937円との合計106万3577円を控除した33万5169円となる。 （６）ＣＡ―７�Uのハード部分の開発費は368万7600円、プログラムの開発費は120万6000円であったから、ＣＡ―７�Uの全開発費に対するプログラムの開発費の比率は24.6パーセントであることの他、前記（一）（６）の諸事情を総合すれば、被告日本テクナートが被告ＣＡ―９の製造販売によって取得した利益の内、被告ＣＡ―９プログラムの寄与の割合も35パーセントと認めるのが相当である。 （７）したがって、被告日本テクナートが被告ＣＡ―９　１台を製造販売するにあたって、ＣＡ―７�Uプログラムを複製する行為によって得た利益は、11万7000円（1000円未満４捨５入）であり、前記六１（四）認定の17台分の利益は合計198万9000円となる。 　右（７）の事実によれば、原告は、被告日本テクナートが被告ＣＡ―９を前記六１（四）認定の17台製造販売するにあたってＣＡ―７�Uプログラムの著作権を侵害する行為によって、同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。 （三）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造する際、被告ＺＡ―ＦＸ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造する際の、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製する行為による利益の額による原告の損害の額の推定 　前記甲第186号証、乙第58号証、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、被告Ｙ３本人尋問の結果及び弁護の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 （１）被告日本テクナートは、訴外某社に対し、被告東洋が発注元の、被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造する作業を完成して納品し、134万7000円の代金を得た。 （２）被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するために要した材料費、外注費は17万9697円であった。 （３）被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するために要した作業時間は25時間であった。 　被告日本テクナートの製造に関わった直接作業者の平均時間単価を算出すると前記（一）（３）のとおり2296円となる。 　したがって、被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するために要した作業時間25時間に、直接作業者の平均の時間単価2296円を乗じた５万7400円が、被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するために要する人件費である。 （４）被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するために直接要した前記材料・外注費、人件費以外の諸経費が、代金134万7000円の５パーセントである６万7350円を超えることを認めるに足りる証拠はなく、右金額が相当であることは、前記（一）（４）と同様である。 （５）よって、被告日本テクナートが被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造することによって得た利益は、代金134万7000円から、材料費、外注費17万9697円と人件費５万7400円と直接経費６万7350円との合計30万4447円を控除した104万2553円となる。 （６）ＺＡ―ＦＸ�U暫定版の開発費は、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版と共通で、ハード部分が約820万円、プログラムが300万円であったから、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版の全開発費に対するプログラムの開発費の比率は26.7パーセントである。このことの他、前記（一）（６）の諸事情を総合すれば、被告日本テクナートがＺＡ―ＦＭ�U暫定版を模倣した被告ＺＡ―ＦＭ�V１台をＺＡ―ＦＸ�U暫定版を模倣した被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造することによって得た利益の内、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製した被告ＺＡ―ＦＸ�Vプログラムの寄与の割合も35パーセントと認めるのが相当である。 （７）したがって、被告日本テクナートが前記六１（二）のとおり被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造するにあたって、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製する行為によって得た利益は、36万5000円（1000用末満４捨５入）である。 　被告ＺＡ―ＦＭ�VはＺＡ―ＦＭ�U暫定版の模倣であり、被告ＺＡ―ＦＸ�Uは被告ＺＡ―ＦＸ�Vと同じくＺＡ―ＦＸ�U暫定版を模倣したものであるから、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造する際のＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを複製する行為による利益も、右と同じく１台につき36万5000円であり、前記六１（一）認定の２台分の利益は73万円となる。 　以上の３台分の利益の合計は109万5000円となる。 　右（７）の事実によれば、原告は、被告日本テクナートが、前記六１（一）認定のとおりＺＡ―ＦＭ�U暫定版２台を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造する際、前記六１（二）認定のとおり被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造する際の、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって、同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。 （四）　右（一）ないし（三）により推定される原告の損害額は、合計476万4000円となる。 ３　被告東洋の受けた利益に基づく被告東洋の侵害行為による原告の損害の推定（その１……被告日本テクナートとの共同不法行為が成立する行為関係） （一）被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造販売の際のＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定 　前記乙第53号証、弁論の全趣旨により原本の存在及び成立の認められる甲第181号証、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 （１）被告東洋は、被告日本テクナートが前記訴外某社に納入した被告ＺＡ―ＦＭ�V13台を訴外某社から購入し、これを顧客に合計7811万2800円で販売したもので、１台当たりの平均販売価格は600万8677円となる。 （２）被告東洋が訴外某社から購入した被告ＺＡ―ＦＭ�Vの仕入価格は１台当たり198万4180円であった。 （３）被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度（各年度当年４月から翌年３月まで）の総売上高と役員３名の報酬、販売部門及び製造部門の経費を全て含む販売費及び一般管理費は、次のとおりであった。   総売上高 販売費及び一般管理費 昭和61年度 ５億7960万1000円 １億3081万4000円 昭和62年度 ５億2829万7000円 １億3030万3000円 昭和63年度 ４億8326万2000円 １億2411万5000円 平成元年度 ４億1327万5000円 １億0916万9000円 　前記八１認定のとおり、被告東洋は、昭和62年度後頃には、役員を除いた営業所で勤務する社員、工場で勤務する社員がそれぞれ約７名であり、前者は概ね製品の販売活動に従事し、後者は概ね製品の製造活動に従事しており、役員３名は双方の活動に従事しているものと推認される。 　したがって、被告東洋における直接販売経費は、販売費及び一般管理費の２分の１とするのが相当であり、被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度の直接販売費及び総売上高に占める直接経費の率は、次のとおりである。   直接販売経費・直接販売総売上高 経費の率 昭和61年度 6540万7000円 11.28％ 昭和62年度 6515万1500円 12.33％ 昭和63年度 6205万7500円 12.84％ 平成元年度 5458万4500円 13.21％ 　右４年度の直接販売経費の率の平均は12.42％である。 　したがって、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を販売するために直接要した販売経費が、平均販売価格60万8677円の12.42パーセントである74万6278円を超えることを認めるに足りる証拠はなく、右金領が相当である。 （４）よって、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を販売することによって得た利益は、平均販売価格600万8677円から、仕入価格198万4180円と直接販売経費74万6278円との合計273万0458円を控除した327万8219円となる。 （５）前記２（一）（６）のとおり、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造販売によって取得した利益の内、被告ＺＡ―ＦＭ�Vプログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。 （６）したがって、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を販売して得た利益の内、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを侵害する行為によって得た利益は、114万7000円（1000円未満４捨５入）であり、前記六１（三）認定の13台と、前記六２（三）認定の２台との合計15台分の利益は1720万5000円となる。 　右（６）の事実によれば、原告は、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�Vを前記六１（三）認定の13台と、前記六２（三）認定の２台との合計15台製造販売するにあたってＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの著作権を侵害した行為によって、同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。 　前記六１（三）認定の13台の販売の当時、被告東洋はそれらの被告ＺＡ―ＦＭ�VのＲＯＭに収納された被告ＺＡ―ＦＭ�Vプログラムが原告の著作権を侵害する行為によって作成された情を知っていたことを認めるに足りないことは、前記八１（五）に認定判断したとおりであるが、被告東洋は、過失により、被告日本テクナートに原告の各プログラムをそのまま複製するよう指示して被告日本テクナートに複製させ、原告の著作権を侵害したのであるから、そのプログラムを収納した被告製品を中間商社である訴外某社を介して納入を受け、これを販売して得た利益は、原告の著作権を侵害する行為によって受けた利益に当たることは当然である。 （二）被告ＣＡ―９を製造販売する際のＣＡ―７�Uプログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定 　前記甲181号証、乙第53号証、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 （１）被告東洋は、被告日本テクナートが前記訴外某社に納入した被告ＣＡ―９　16台を訴外某社から購入し、これを顧客に合計5225万3480円で販売したもので、1台当たりの平均販売価格は326万5843円となる。 （２）被告東洋が訴外某社から購入した被告ＣＡ―９　16台の仕入価格は合計2700万6430円であり、１台当たり平均168万7902円であった。 （３）被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度（各年度当年４月から翌年３月まで）の直接販売経費の率の平均は前記（一）（３）のとおり、12.42％である。 　被告東洋が被告ＣＡ―９　１台を販売するために直接要した販売経費が、平均販売価格326万5843円の12.42パーセントである40万5617円を超えることを認めるに足りる証拠はなく、右金額が相当である。 （４）よって、被告ＣＡ―９　１台を販売することによって得た利益は、平均販売価格326万5843円から、仕入価格168万7902円と直接販売経費40万5617円との合計209万3519円を控除した117万2324円となる。 （５）前記２（二）（６）のとおり、被告東洋が被告ＣＡ―９の製造販売によって取得した利益の内、被告ＣＡ―９プログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。 （６）したがって、被告東洋が被告ＣＡ―９　１台を販売して得た利益の内、ＣＡ―７�Uプログラムを侵害する行為によって得た利益は、41万円（1000円未満４捨５入）であり、前記六１（四）認定の17台分の利益は697万円となる。 　右（６）の事実によれば、原告は、被告東洋が被告ＣＡ―９を前記六１（四）認定の17台を製造販売するにあたってＣＡ―７�Uプログラムの著作権を侵害する行為によって、同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。 　前記六１（四）認定の17台の販売の当時、被告東洋はそれらの被告ＣＡ―９のＲＯＭに収納された被告ＣＡ―９プログラムが原告の著作権を侵害する行為によって作成された情を知っていたことを認めるに足りないことは、前記八１（五）に認定判断したとおりであるが、被告東洋がそのプログラムを収納した被告製品を販売して得た利益は、原告の著作権を侵害する行為によって受けた利益に当たることは、右（一）に判断したとおりである。 （三）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造する際、被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造する際の、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定 　前記甲第181号証、甲第192号証、乙第53号証、証人Ｄの証言、原告代表者尋問の結果、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 （１）被告東洋は、被告日本テクナートが前記訴外某社に納入した被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造したもの１台を訴外某社から購入し、これを顧客に1138万6500円で販売したものであり、原告が被告東洋に販売したＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告日本テクナートに被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造させたものも、同額で販売されたものとみられる。 （２）被告東洋が訴外某社から購入した被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造したものの、改造前の被告ＺＡ―ＦＭ�V自体の仕入価格と改造作業についての仕入価格を合わせた仕入価格合計は505万7600円であった。 　このうち、改造前の被告ＺＡ―ＦＭ�Vの仕入価格は前記（一）（２）のとおり198万4180円であったから、改造作業についての仕入価格は307万3420円となる。 　被告東洋が原告から購入したＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造したものの、改造前のＺＡ―ＦＭ�U暫定版の仕入価格は１台400万円であり、これと改造作業についての仕入価格と同じと解される被告ＺＡ―ＦＭ�Vから被告ＺＡ―ＦＸ�Vへの改造作業についての被告東洋の仕入価格307万3420円を合わせた仕入価格合計は707万3420円となる。 （３）被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度（各年度当年４月から翌年３月まで）の直接販売経費の率の平均は前記（一）（３）のとおり、12.42％である。 　被告東洋が被告ＺＡ―ＦＸ�Vを販売するために直接要した販売経費が、販売価格1138万6500円の12.42パーセントである141万4203円を超えることを認めるに足りる証拠はなく、右金額が相当である。 （４）よって、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�Vを被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造したもの１台を販売することによって得た利益は、販売価格1138万6500円から、仕入価格505万7600円と直接販売経費141万4203円との合計647万1803円を控除した491万4697円となる。 　また、被告東洋が原告から購入したＺＡ―ＦＭ�U暫定版を被告ＺＡ―ＦＸ�Uに改造したもの１台を販売することによって得た利益は、販売価格1138万6500円から、仕入価格707万3420円と直接販売経費141万4203円との合計848万7623円を控除した289万8877円となる。 （５）前期２（三）（６）のとおり、被告東洋が改造被告ＺＡ―ＦＸ�V、改造被告ＺＡ―ＦＸ�Uの製造販売によって取得した利益の内、被告ＺＡ―ＦＸ�Vプログラム、被告ＺＡ―ＦＸ�Uプログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。 （６）したがって、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＸ�V１台を販売して得た利益の内、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを侵害する行為によって得た利益は、172万円（1000円未満４捨５入）である。 　また、被告東洋が、被告ＺＡ―ＦＸ�U１台を販売して得た利益の内、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムを侵害する行為によって得た利益は、101万5000円（1000円未満４捨５入）であり、前記六１（一）認定の２台分の利益は203万円となる。 　右（６）の事実によれば、原告は、被告東洋が、前記六１（二）認定のとおり被告ＺＡ―ＦＸ�V１台を改造販売するにあたってＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって、172万円の得べかりし利益を失ったものと推定される。 　また、原告は、被告東洋が、前記六１（一）認定のとおり被告ＺＡ―ＦＸ�U２台を改造販売するにあたってＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって、203万円の得べかりし利益を失ったものと推定される。 　被告東洋がそのプログラムを収納した被告製品を販売して得た利益は、原告の著作権を侵害する行為によって受けた利益に当たることは、右（一）に判断したとおりである。 （四）右（一）ないし（三）により推定される原告の損害額は、合計2792万5000円となる。 ４　被告東洋の受けた利益に基づく被告東洋の侵害行為による原告の損害の推定（その２……被告日本テクナートとの共同不法行為が成立しない行為関係） （一）被告ＭＩＣの製造販売の際のＭＩＣプログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定 　前記乙第53号証、原告代表者尋問の結果、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 （１）被告東洋が販売した被告ＭＩＣ５台の販売価格の合計は407万8800円で、１台当たりの平均販売価格は81万5760円となる。 （２）被告東洋が他社から購入した被告ＭＩＣの仕入価格は１台当たり25万円であった。 （３）被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度（各年度当年４月から翌年３月まで）の直接販売経費の率の平均は前記３（一）（３）のとおり、12.42％である。 　被告東洋が被告ＭＩＣ１台を販売するために直接要した販売経費が、平均販売価格81万5760円の12.42パーセントである10万1317円を超えることを認めるに足りる証拠はなく、右金額が相当である。 （４）よって、被告東洋が被告ＭＩＣ１台を販売することによって得た利益は、平均販売価格81万5760円から、仕入価格25万円と直接販売経費10万1317円との合計35万1317円を控除した46万4443円となる。 （５）ＭＩＣのハード部分とソフト部分すなわちＭＩＣプログラムとは、それぞれがいずれも汎用性がなく、また、ＭＩＣが所定の作動をし、所定の性能を維持するためには、双方が不可欠であり、重要性については甲乙つけがたいものである。 　しかし、その価値を量的に比較しようとする時、原告がハード部分、ソフト部分の開発に要した費用も一応の基準となりうるものと考えられるところ、ＭＩＣのハード部分の開発費は約280万円、プログラムの開発費は238万円であったから、ＭＩＣの全開発費に対するプログラムの開発費の比率は45.9パーセントである。 　他方、他人に対して主張できる権利としての面を考えると、ＭＩＣのハード部分については、特許権その他の存在が認められないのに対し、プログラムについては原告が著作権を有している。また、製造上の経費の面からは、ＭＩＣのハード部分の製造には相応の材料費、工賃を必要とするのに対し、ソフト部分の複製はそれよりもはるかに容易であり、その意味では利益獲得への寄与度が大きいともいうことができる。 　右のような事情は、ＭＩＣを模倣した被告ＭＩＣについても同様であり、これらの諸事情を総合すれば、被告東洋が被告ＭＩＣの製造販売によって得た利益の内、被告ＭＩＣプログラムの寄与の割合は60パーセントと認めるのが相当である。 （６）したがって、被告東洋が被告ＭＩＣ１台を販売して得た利益の内、ＭＩＣプログラムを侵害する行為によって得た利益は、27万9000円（1000円未満４捨５入）であり、前記六１（五）認定の被告ＭＩＣの内被告東洋又は第三者製造とされる２台分の利益は55万8000円、前記六２（四）認定の４台分の利益は111万6000円、それらの合計６台分の利益は167万4000円となる。 　右（６）の事実によれば、原告は、被告東洋が被告ＭＩＣを前記六１（五）認定の２台と、前記六２（四）認定の４台との合計６台製造販売するにあたってＭＩＣプログラムの著作権を侵害する行為によって、同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。 　前記六１（五）認定の２台の販売の当時、被告東洋はそれらの被告ＭＩＣのＲＯＭに収納された被告ＭＩＣプログラムが原告の著作権を侵害する行為によって作成された情を知っていたことを認めるに足りないことは、前記八１（六）に認定判断したとおりであるが、被告東洋は、過失により、自社内で、又は第三者に原告のＭＩＣプログラムをそのまま複製するよう指示して複製させ、原告の著作権を侵害したのであるから、そのプログラムを収納した被告製品を販売して得た利益は、原告の著作権を侵害する行為によって受けた利益に当たることは当然である。 （二）別件高裁決定以後に被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造した被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造販売する際の、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定 　前記甲第192号証、乙第53号証、原告代者表尋問の結果、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 （１）被告東洋が、前記六２（二）認定の被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造した元の被告ＺＡ―ＦＭ�Vを販売した際の価格を直接認定するに足りる証拠はないが、前記３（一）（１）のとおり、被告東洋の被告ＺＡ―ＦＭ�Vの１台当たりの平均販売価格は600万8677円であるから、前記六２（二）認定の被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造した元の被告ＺＡ―ＦＭ�Vも同額で販売されたものとみられる。 （２）被告東洋が、前記六２（二）認定の被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造した元の被告ＺＡ―ＦＭ�Vを自ら製造したとしてその製造費、あるいは第三者から仕入れたとしてその仕入価格を直接認定するに足りる証拠はないが、前記３（一）（２）のとおり、被告東洋が訴外某社から購入した被告日本テクナート製の被告ＺＡ―ＦＭ�Vの仕入価格は1台当たり198万4180円であったから、前記六２（二）認定の被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造した元の被告ＺＡ―ＦＭ�Vも同額で仕入れられたものと推認される。 （３）被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度（各年度当年４月から翌年３月まで）の直接販売経費の率の平均は前記３（一）（３）のとおり、12.42％である。 　被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�Vを販売するために直接要した販売経費が、販売価格600万8677円の12.42パーセントである74万6277円を超えることを認めるに足りる証拠はなく、右金額が相当である。 （４）よって、被告東洋が前記六２（二）認定の被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造した元の被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を製造販売することによって得た利益は、販売価格600万8677円から、仕入価格198万4180円と直接販売経費74万6277円との合計273万0457円を控除した327万8220円となる。 （５）前記３（一）（５）のとおり、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�Vの製造販売によって取得した利益の内、被告ＺＡ―ＦＭ�Vプログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。 （６）したがって、被告東洋が被告ＺＡ―ＦＭ�V１台を販売して得た利益の内、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムを侵害する行為によって得た利益は、114万7000円（1000円未満４捨５入）であり、前記六２（二）認定の２台分の利益は229万4000円となる。右（６）の事実によれば、原告は、被告東洋が、前記六２（二）認定の被告ＺＡ―ＦＸ�Vに改造した元の被告ＺＡ―ＦＭ�V２台を製造販売するにあたってＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって、229万4000円の得べかりし利益を失ったものと推定される。 （三）右（一）及び（二）より推定される原告の損害額は、合計396万8000円となる。 ５（一）原告は、被告東洋が本件で対象となっている製品を納品した日が別件高裁決定の前か後かで、被告東洋の販売経費を区別して主張しており、被告Ｙ２本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、別件高裁決定では、被告東洋に対し、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＭＩＣプログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＭＩＣの頒布、頒布のための広告もしくは展示が差し止められたのに、被告東洋は、別件高裁決定の後においても、展示会に本件で対象となっている製品を出品し、カタログを頒布するといった展示、広告等の営業活動をしていたことが認められ、裁判所の仮処分決定に反してした営業活動による販売経費を、被告東洋の利益算出に当たって控除するのは相当でないから、原告の主張は、営業活動が行われた日が別件高裁決定後のものについて当該活動に要した販売経費を控除すべきではないとの限度で正当なものを含んでいる。 　しかし、被告Ｙ２本人尋問の結果によれば．別件高裁決定の後に納品された製品でも、別件高裁決定の前の営業活動によって契約が成立していたもの、別件高裁決定の前の営業活動が契約成立の原因となったものが少なくないことが認められ、別件高裁決定の後に納品された製品についての販売経費のうち同決定後の営業活動によるものの金額や割合を認定できる的確な証拠はないから、結局別件高裁決定の後にされた営業活動の経費を区別することはできない。 （二）前記乙第53号証、被告Ｙ２本人尋問の結果、被告Ｙ３本人尋問の結果中には、被告東洋が被告日本テクナートに対し開発費を支払っていたとしても、これを原告の受けた利益を推定する前提事実としての被告東洋の利益算出に当たって控除するのは相当でないことは、前記１（一）に判断したとおりである。 （三）前記乙第58号証には、被告日本テクナートが被告製品を製造するために要した人件費を算出するための人件費の時間単価が年度により4452円ないし5030円であった旨の記載があり、その算定方法は、各年度の被告日本テクナートの直接作業者20名又は19名の年間総労働時間のうち２割を間接労働時間と推定してこれを除外し、年間直接労働時間を算出し、被告日本テクナートの全社員（32名）の総人件費を年間直接労働時間で除したものを時間単価としたものである。 　しかしながら、原告の受けた利益を推定する前提事実としての被告東洋の利益算出に当たって控除する人件費の計算において、当該製品の製造のための直接作業者でない間接部門の労働者の人件費を考慮するのは相当でない。 ６　右２、３、４によれば、被告永井商会、被告Ｙ４以外の各被告の負担する、被告東洋又は被告日本テクナートの受けた利益によって指定される原告の損害の賠償額は次のとおりとなる。 （一）被告東洋、被告日本テクナート、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３の連帯負担分 　前記２（四）の476万4000円と前記３（四）の2792万5000円の合計3268万9000円 （二）被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２の連帯負担分 　前記４（三）の396万8000円 　なお、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３について、仮に商法266条の３の規定に基づく損害賠償責任があると仮定しても、損害額が右金額を超えることを認めるに足りる証拠はない。 ７　弁護士費用について 　原告が本訴の提起及び遂行のため並びに本訴に先立つ仮処分事件（１審、抗告審）の提起及び遂行のために弁護士である原告代理人らを選任したことは当裁判所に顕著であり、弁論の全趣旨によれば、原告は右仮処分事件について100万円の着手金支払い、本訴について着手金50万円を支払った外、第１東京弁護士会弁護士報酬規則に定められた報酬を支払う旨約束したものと認められるところ、本件事案の性質、内容、審理の経緯、訴訟の結果その他諸般の事情を考慮すると、原告に生じた弁護士費用のうち400万円は被告らの著作権侵害の不法行為と相当因果関係のある損害として被告らが賠償する義務があると認める。 　右６の（一）と（二）の金額を考慮すれば、右400万円の内、被告東洋、被告日本テクナート、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３の連帯負担分は360万円、被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２の連帯負担分は40万円とするのが相当である。 ８　損害賠償額のまとめ 　よって、被告東洋、被告日本テクナート、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３は連帯して右６（一）の3268万9000円と右７の弁護士費用360万円の合計3628万9000円及びその内６（一）の3268万9000円に対する不法行為の日以後である平成元年７月１日から、弁護士費用360万円に対する不法行為の日以後で第１事件訴状送達の日の翌日である平成元年７月18日から、各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 　また、被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２は連帯して右６（二）の396万8000円と右７の弁護士費用40万円の合計436万8000円及びその内前記六一（五）認定の被告ＭＩＣ中、被告東洋又は第三者製造とされる２台についての損害分55万8000円に対する不法行為の日以後である平成元年７月１日から、前記六２（四）認定の被告ＭＩＣ４台分と前記六２（二）認定の被告ＺＡ―ＦＭ�Vに改造した元の被告ＺＡ―ＦＭ�V２台についての損害分計341万円に対する不法行為の日以後である平成３年４月１日から、弁護士費用40万円に対する不法行為の日の以後で第１事件訴状送達の日の翌日である平成元年７月18日から、各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。 一〇　謝罪広告請求について １　前記三４認定の事実に、成立に争いのない甲第94号証ないし甲第96号証、甲第109号証、甲第193号証ないし甲第195号証、原告代表者本人尋問の結果、被告Ｙ１本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 （一）原告は、昭和63年、被告東洋、被告日本テクナートを債務者として、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＭＩＣプログラムの複製、翻案の差止めの、これらのプログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄ、被告ＭＩＣの頒布等の差止めを求めて当裁判所に仮処分申請をした（昭和63年（ヨ）第2531号外）が、当裁判所は、債務者がＣＡ―７�UプログラムについてはＣＡ―９プログラムに変更し、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラムについては新規のプログラムを制作するため、被告日本テクナートと開発委託契約を締結し、ＭＩＣプログラムについても新規のプログラムに変更すると主張しているとして、各プログラムについて複製権侵害のおそれがあると認められない、新規のＣＡ―９プログラムはＣＡ―７�Uプログラムの翻案に当たるとの疎明はないとの理由で、右申請を却下した。 （二）原告は、これを不服として、東京高等裁判所に抗告したところ（平成元年（ラ）第327号）、同裁判所は、平成元年６月20日、原告主張のプログラムの著作権が原告に属することを認め、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＭＩＣプログラムについては複製、翻案するおそれが消滅したとはいえないとして、これらのプログラムの複製、翻案の差止め、これらのプログラムを収納した被告ＺＡ―ＦＭ�U、被告ＺＡ―ＦＸ�U、被告ＺＡ―ＦＭ�V、被告ＺＡ―ＦＸ�V、被告ＭＩＣの頒布、頒布のための広告、展示の差止めを命じ、他方、ＣＡ―７�Uプログラムの複製、翻案、これを収納した被告ＣＡ―９Ａ、被告ＣＡ―９Ｍ、被告ＣＡ―９Ｆ、被告ＣＡ―９Ｄの頒布等のおそれは消滅し、ＣＡ―９プログラムはＣＡ―７�Uプログラムの翻案であるとの疎明はないとして、その余の申請は理由がないと判断した（別件高裁決定）。 （三）原告は、平成元年７月下旬頃、被告東洋の取引先に対し、「デッドコピー製品についての御注意」と題する文書を送付した。 　右文書の内容は、概ね次のとおりである。 　「従前、東洋測器（株）は、当社が権利を有するコロニーアナライザーＣＡ―７�U、ゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭ�U、ＺＡ―ＦＸ�U、画像処理法ＭＩＣ装置を販売しておりましたが、昭和61年５月をもって販売関係を解消いたしました。東洋測器（株）は、当社の各装置のデッドコピー（複製）を行い、それぞれコロニーアナライザーＣＡ―９、ゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭ�V、ＺＡ―ＦＸ�V、画像処理法ＭＩＣ装置と紛らわしい名称で販売してまいりました。これに対し、当社は東京地方裁判所に裁判を起こしましたが、東洋測器（株）がプログラムのデッドコピーを中止するということを約束したため差止の決定が出されませんでしたが、この度、東京高等裁判所において、これら東洋測器（株）の各装置が当社の各装置のプログラム著作権を侵害していることが認められ、平成１年６月20日付で各装置について、製造、販売、広告、展示の差止の決定が出されました。但し、ＣＡ―９については平成１年１月中旬に東洋測器（株）がプログラム変更を行い、変更前（平成１年１月中旬以前）の装置は販売しないということを約束したため、販売差止が出されませんでした。しかし、東洋測器（株）の上記各装置は当社のプログラム、ハードウェアを共に全くデッドコピーしていた製品であり、性能、仕様共に当社の現在の製品（ＣＡ―７�U、ＺＡ―ＦＭ�U、ＺＡ―ＦＸ�U、ＭＩＣ装置）と大きく異なりますので、混同され、ご迷惑を被らぬ様に御注意申し上げます。」 （四）被告東洋は、右の「デッドコピー製品についての御注意」と題する文書が取引先に送付されたことを知り、また、原告との紛争につき取引先から、照会問い合わせを受けていたこともあって、原告の送付した右文書に反論し、被告東洋の立場、考え方を示すことにし、平成元年８月、取引先に対し、次の２種類の文書を送付した。 （１）その一つは、「システムサイエンス株式会社の件に関する事情説明書」と題する文書であり、概略次のとおりの内容のものであった。 （ア）文頭の挨拶の後、「さて、去る７月中旬頃「システムサイエンス株式会社」（以下「システム」という。）名で、「デッドコピー製品についての御注意」と題する書面（以下「書面」という。）が貴社に対し送付されているものと思われます。（もし、送付されていないときは、この書面をお出ししましたことをお許し願いたいと存じます。）また、この問題については、これまでいくつかの照会・問いあわせがありましたので、この際、この問題に対する当社の基本的な考え方を次のとおり明らかにしておきたいものと考え、本書面を差し上げることと致しました。」との前書きがあり、「記」として、次項以下の趣旨の内容が続いている。 （イ）「システム」は、その「書面」において、東高高等裁判所の決定を引用し自己の主張が、全面的に認められたかのごとくに述べております。しかし、この記載は、正確なものではないことを、まず指摘しておきたいと存じます。 　その１は、「システム」の求めたプログラム４件のうち、認られたのは３件で、当社の「コロニーアナライザーシステムＣＡ―７�U」オブジェクトプログラムについては理由がないとして認められなかったことであります。 　その２は、「システム」の求めた機器９件のうち、認められたのは５件で、当社のコロニーアナライザーＣＡ―９Ａ、同ＣＡ―９Ｍ、同ＣＡ―９Ｆ、同ＣＡ―９Ｄについてはいずれも、理由がないとして「システム」の主張が認められなかったことであります。 　その３は、「システム」の主張するプログラムや機器については、当社は、現在、全く製造・販売しておらず、当社の販売しているものは、全て当社の開発し製造したもので「システム」の主張するプログラム・機器とは関係のないものであることであります。 （ウ）そして、裁判所の決定は、「システム」のその余の申請を却下し、当事者の責任割合を基準に決める「申請費用及び抗告費用」はこれを２分し、「システム」が２分の１を、当社が２分の１を負担とする旨決定しております。このことはその責任分担割合を均等と認めたものといってよいものであります。 （エ）しかし、もっと重要なことは、これら裁判所の決定が、本裁判を前提とした仮処分申請に対する決定であって、これらプログラムや機器の実質的権利については、本裁判において審理が行なわれ、真実解明に向けて、手続が進められるものであるということであります。貴社に対する書面の中では、これ以上詳しくご説明申し上げることは、さしひかえることと致しますが、当社は、「システム」のいうこれら機器及びプログラムの製作については、当社が多額の開発費を「システム」に対し、支払ってきたこと、そして、「システム」のいうプログラムや機器の製作に当たっては、当社設立（昭和48年）前の同44年より、当社の代者取締役であるＹ１が「自動阻止円測定装置」に関心を持ち、「光学式阻止円測定装置」を開発し、指導して今日に至ったという事実と歴史を有していることを、附記しておきたいと思います。 （オ）当社は「システム」から一方的に仕掛けられた裁判に対し、やむなく防御措置をとって斗わざるをえませんが、その間、「システム」側より貴社に対し、事実に相違する文書等を送付されることもあって、ご迷惑をおかけすることもあるかもしれませんが、当社とのこれまでのお取引に免じ、何卒ご宥恕の上、これまでどおりのお取引を続けていただけますようにお願い申し上げ、この問題についての事情説明とさせて戴きます。 （２）もう一つは、「事情説明書」と題されたものと無題のものとがあるが、ほぼ同文で、概略次のとおりの内容のものであった。 （ア）文頭の挨拶に続き、「さて、この度システムサイエンス株式会社（以下ＳＳＣと申します）より貴社に発送されました手紙につきまして、弊社顧問弁護士と相談いたしました結果、ＳＳＣと弊社との裁判について正確を期するため文章にて事情を明らかにしたほうが良いとの指示をうけましたので、ここに今回のいきさつについてご説明をさせていただきます。」として、次項以下の趣旨の内容の記載がある。 （イ）ＳＳＣと、弊社との関係は昭和52年にさかのぼります。当時ＳＳＣ社長が一人で独立し、弊社に「何か仕事をさせて欲しい」と、訪問してまいりました。そこで、弊社の社外技術員の一人としてコロニーアナライザーの開発に従事させました。そのうちＳＳＣも社員が増え会社組織（総員３名）として整いましたのでその後は完全な製造下請会社として仕事を出すようになりました。ＳＳＣは電気技術員のみでスタッフが占められていますので、当然のことながら同社には微生物分野の測定機器を自主開発する能力はありません。そして微生物分野での測定の自動化にかかわるノウハウは全て弊社にありますので、弊社はＳＳＣを指導して２、３の機器を開発させました。その製品が貴社にも納品させて頂きました自動阻止円測定装置ゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭであり、コロニーアナライザーのオプション装置であるＭＩＣ装置であります。 （ウ）ところがこれらの機器の売れ行きが上昇するにつれてＳＳＣは、弊社の指導のもとに製造した製品であるにもかかわらず、あたかもＳＳＣ独自で開発したごとくＳＳＣブランドで広告を始め、販売体制も作りだしました。 （エ）そういう推移のもとでＳＳＣは、まず、ＳＳＣの広告の中に弊社の製品があたかもまがい物であるかのごとく記載したのをはじめ文章等でも弊社を中傷してまいりました。そして、その次にＳＳＣが持ち出してきた口実が「機器に内蔵されているコンピュータのソフトの著作権はＳＳＣにある」という主張でした。 （オ）弊社と致しましては開発に係わる費用はすべて弊社が持ちノウハウの全てを教えながら製造させた製品について、何故、このような訴えを起こされなければならないのか納得できず、この間、弁護士と相談しつつ裁判を遂行してまいりました。もちろんソフトの著作権を含め、全ての権利は弊社にあると考え、その旨、裁判でも主張しております。 （カ）裁判に対応しながら、その一方で問題となっているソフトを検討してみますとＳＳＣが制作したソフトは余りにも無駄が多いものでした。そこでこれを機に弊社で新しくソフトを作ったほうが良いと判断し、即刻、作り始めました。かくして、コロニーアナライザーの新規ソフトは地方裁判所の判断が出る前に完成いたしましたので裁判所に提出しましたところ全く問題がないとの判断を受けました。そしてゾーンアナライザーの方も現在新規ソフトを制作中であることが認められたためＳＳＣの全面敗訴となりました。 （キ）ところがＳＳＣはさらに高等裁判所に事件を持ち込みました。高等裁判所は、下請としてソフトを作ったことに鑑み、弊社に対し今後はＳＳＣのソフトを内蔵した製品を販売等しないようにとの暫定的な判断を下しました。この高等裁判所の判断の一部をＳＳＣは貴社に発送し、あたかも弊社の製品そのものが今後販売等できないかのような印象を与える手紙を添えるという妨害行為を行ったのが今回の問題であります。 （ク）しかし、弊社はＳＳＣの作ったソフトを使わないことを決め、コロニーアナライザーは既に新規ソフトが出来ており、ゾーンアナライザーも近々完成の予定でありますので、高等裁判所の判断は実質的には今後の弊社の活動を妨げるものではありません。弊社は秋までに新しいソフトを入れたゾーンアナライザーを発売する予定であり、これにより弊社の主力商品は全て揃います。 （ケ）そもそも本件は弊社の元下請が弊社に対して持ち出したいい掛かり以外のなにものでもありません。法律的には現在納品させて頂いております製品及び、今後納品予定の機器については貴社にご迷惑をかけることは一切ありません。ＳＳＣは意識的に不正確なことをいって弊社の営業活動を妨害しようとしておりますが、このような悪質な行為に対しては断固たる対応措置をとるつもりでおります。 （五）被告東洋は、社団法人日本農芸化学会が平成元年11月10日発行した日本農芸化学会会員名簿（1989年度版）に掲載した１ページ大の広告で、被告ＺＡ―ＦＭ�V及び被告ＺＡ―ＦＸ�Uを他の２種の商品とともに自社の商品として宣伝し、大阪科学機器協会が平成元年11月１日に発行した89／90年版科学機器ガイド（第６版）に掲載した１ページの４分の１大の広告で、被告ＺＡ―ＦＭ�Vを自社の商品として宣伝した。 ２　右認定事実に基づいて検討する。 （一）前記１（四）の（１）の被告東洋の文書中、（イ）の記載、（オ）の記載中、システム」側より貴社に対し、事実に相違する文書等を送付されることもあって、ご迷惑をおかけすることもあるかもしれない旨の部分、同（２）の被告東洋の文書中、（キ）の記載中、この高等裁判所の判断の一部をＳＳＣは貴社に発送し、あたかも弊社の製品そのものが今後販売等できないかのような印象を与える手紙を添えるという妨害行為を行ったのが今回の問題でありますとの部分、（ケ）の記載中、ＳＳＣは意識的に不正確なことをいって弊社の営業活動を妨害しようとしておりますが、このような悪質な行為に対しては断固たる対応措置をとるつもりでおりますとの部分は、原告が発送した文書が、別件高裁決定の内容について意識的に事実に反することを記載したものであり、今後も原告が虚偽の事実を記載した文書等を送付するおそれがあるとするものであり、原告の名誉、信用を害するものと認められる。 　しかも、右１（一）、（二）認定の事実によれば、右（１）（三）認定の原告が発送した文書は、別件高裁決定において、被告ＣＡ―９についてはプログラムが変更されており、変更前のものについてプログラムの複製、翻案、頒布等のおそれがないとして、仮処分申請が理由がないものとされたことを明示するなど、別件高裁決定の内容を簡略ではあるがほぼ正確に記載してあることが明らかで、内容が基本的に事実に合致したものであったと認められる。 　したがって、被告東洋の文書中の、前記原告が発送した文書が、別件高裁決定の内容について意識的に事実に反することの記載されたものであり、今後も原告が虚偽の事実を記載した文書等を送付するおそれがあるとする部分は真実であるとの証明がなく、むしろ事実に反する記載と認められる。 （二）また、前記１（四）の（１）の被告東洋の文書中、（イ）の記載中、その３として上げられた、別件高裁決定により複製、翻案や頒布等が差し止められたと原告が主張するプログラムや機器については、被告東洋は、現在、全く製造、販売しておらず、同被告の販売しているものは、全て同被告の開発し製造したもので、原告の主張するプログラム、機器とは関係のないものである旨の部分、（ウ）の記載、同（２）の文書中、（キ）の記載中、高等裁判所は、原告が下請としてソフトを作ったことに鑑み、被告東洋に対し今後は原告のソフトを内蔵した製品を販売等しないようにとの判断を下した旨の部分、別件高裁決定の内容について、被告東洋として説明したものである。 　しかし、別件高裁決定により複製、翻案や頒布等が差し止められたプログラムや機器については、被告ＺＡ―ＦＭ�U以外は、被告東洋が製造、販売していたことは、前記六に認定判断したとおりであり、被告東洋は、当時、全く製造、販売しておらず、同被告の販売しているものは、全て同被告の開発し製造したもので、原告の主張するプログラム、機器とは関係のないものである旨の部分は事実に反するものであり、また、（ウ）の記載中、別件高裁決定が、申請費用及び抗告費用を２分し、原告が２分の１、被告東洋が２分の１負担するものとしたのは、両者の責任分担割合を均等と認めたものである旨の部分も事実に反すること、及び、高等裁判所は、原告が下請としてソフトを作ったことに鑑み、原告のソフトを内蔵した製品を販売等しないように判断したものではなく、原告主張のプログラムの著作権が原告に帰属するものであるからであって、（２）の文書の（キ）の記載もこの点で正確でないことは、いずれも、前記１（二）認定の別件高裁決定の内容から明らかである。 　このように、前記被告東洋の文書中、右別件高裁決定の内容についての部分は、自己の受けた裁判の内容を取引先に説明する文書であることを考慮しても、不正確で、事実に反するものであり、原告からみれば勝訴した決定の内容を被告東洋に有利に歪曲して説明された点で、原告の名誉、信用が毀損されたといえなくはないものの、直接に原告の名誉、信用を毀損するものとはいえない。 （三）更に、前記１（四）の（１）の被告東洋の文書中、（エ）の記載中、被告東洋が、原告のいうこれらの機器及びプログラムの製作については、多額の開発費を原告に対し支払ってきた旨、原告のいうプログラムや機器の製作に当たっては、被告東洋の代表取締役である被告Ｙ１が指導して今日に至った旨、同（２）の文書中、（イ）の記載のうち、原告は電気技術員のみでスタッフが占められているので、微生物分野の測定機器を自主開発する能力はない旨、被告東洋が原告を指導して２、３の機器を開発させた旨の部分、（ウ）の記載のうち、原告は、被告東洋の指導のもとに製造した製品であるにもかかわらず、あたかも原告が独自で開発したごとくＳＳＣブランドで広告を始めた旨、（オ）の記載のうち、被告東洋としては、開発に係わる費用はすべて同被告が持ちノウハウの全てを教えながら製造させた製品について、何故、このような訴えを起こさなければならないのか納得できない旨、ソフトの著作権を含め、全ての権利は被告東洋にあると考え、その旨裁判でも主張している旨、（ケ）の記載のうち、そもそも本件は被告東洋の元下請が被告東洋に対して持ち出したいい掛かり以外のなにものでもない旨の各部分は、仮処分の対象となった機器やプログラムの開発の経過、権利の帰属についての説明であるが、原告が開発、製造した機器について原告の開発能力を否定し、被告東洋や被告Ｙ１が指導した、あるいは、開発費用は全て被告東洋がもった等、原告の技術的、経済的能力を低いものとし、原告の権利主張をいいがかりとする点で、原告の名誉、信用を害するものと認められる。 　しかも、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�U、ＭＩＣの開発やそれらに収納された各プログラムの作成の経過は、前記三、四に認定したとおりであり、ＭＩＣの企画は被告東洋の依頼がきっかけとなったが、技術的な意味での企画、開発、製造、プログラムの作成は原告が行ったものであり、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�Uの企画、開発、製造、プログラムの作成は原告が行ったもので、それらの過程において、被告東洋が協力したことはあっても、それらの機器やプログラムの製作に当たっては、被告東洋や被告Ｙ１が指導したとか、被告東洋はノウハウの全てを教えながら製造させた旨、原告は微生物分野の測定機器を自主開発する能力はない旨の記載は事実に反し、また、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版、ＣＡ―７�U、ＭＩＣの開発費用を被告東洋が負担した旨の記載も事実に反する。更に、ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラム、ＭＩＣプログラムの著作権が原告に帰属するものであり、本訴における差止請求についての判断からみても、本件（仮処分申請事件）は原告のいい掛かり以外のなにものでもないとの記載も事実に反するものである。 （四）以上のとおり、前記１（四）の（１）、（２）の被告東洋の文書中には、原告の名誉、信用を害し、かつ事実に反する部分があることは明らかであるが、他方、被告東洋の文書は、原告が前記１（三）の文書を送付したと思われる取引先に対し個別に送付されたもので、その送付先の数を認めるに足りる証拠はなく、雑誌、業界紙等に広告されたものでもなく、無差別に多方面に配布されたことも認められないこと、少なくとも、先に原告からの文書の送付を受けていた取引先にとっては当然のこととして、また、被告東洋の文書のみを送付された取引先にとっても、原告と被告東洋の間には、紛争があり、仮処分申請事件の高裁決定では、原告の申請が認められた部分があることは認識できるもので、被告東洋の文書の内容も、紛争の渦中にある当事者が実際以上に自己に有利な弁明をすることはありがちなこととして、直ちに全面的には信用できないものと認識できたこと等を考慮すれば、原告の名誉、信用を回復するために、原告が請求するような謝罪広告を命ずるまでの必要性は認められない。 　なお、右の判断は、謝罪広告の必要性が認められないとするもので、被告東洋が送付した前記１（四）の（１）、（２）の文書中に、原告の名誉、信用を毀損する違法な部分がある旨の判断はいささかも弱められるものではないことを、被告東洋の誤解を防ぐために付言する。 　なお、前記１（五）の広告の掲載は、直ちに原告の名誉、信用を毀損するものとは認められない。 　３　よって、原告の謝罪広告請求は、理由がない。 二　結論 １　以上のとおりであるから、原告の請求に対する当裁判所の判断の結論を整理すると次のとおりである。 （一）全被告との関係で、原告がＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム、ＣＡ―７�Uプログラム及びＭＩＣプログラム（すなわち、別紙物件目録１（１）ないし（４）記載の各プログラム）について著作権を有することの確認請求は、理由がある。 （二）被告東洋に対する、 （１）著作権法112条１項、113条１項２号の規定に基づく、 （ア）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム及びＭＩＣプログラム（別紙物件目録１（１）、（２）及び（４）記載の各プログラム）を複製、翻案することの差止請求、 （イ）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（１）記載のプログラム）を収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V（別紙物件目録２（３）記載の装置）、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（２）記載のプログラム）を収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U（別紙物件目録２（２）記載の装置）及び被告ＺＡ―ＦＸ�V（別紙物件目録２（４）記載の装置）、ＭＩＣプログラム（別紙物件目録１（４）記載のプログラム）を収納した被告ＭＩＣ（別紙物件目録２（９）記載の装置）の頒布の差止請求、 （２）著作権法112条２項の規定に基づく、 　ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（１）記載のプログラム）を収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V（別紙物件目録２（３）記載の装置）、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（２）記載のプログラム）を収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U（別紙物件目録２（２）記載の装置）及び被告ＺＡ―ＦＸ�V（別紙物件目録２（４）記載の装置）、ＭＩＣプログラム（別紙物件目録１（４）記載のプログラム）を収納したＭＩＣ（別紙物件目録２（９）記載の装置）の頒布のための広告、展示の差止請求並びにそれらの装置の廃棄請求、 は、理由があるが、 （３）（ア）ＣＡ―７�Uプログラム（別紙物件目録１（３）記載のプログラム）の複製、翻案の差止請求 （イ）同プログラムを収納した被告ＣＡ―９Ａ（別紙物件目録２（５）記載の装置）、被告ＣＡ―９Ｍ（別紙物件目録２（６）記載の装置）、被告ＣＡ―９Ｆ（別紙物件目録２（７）記載の装置）及び被告ＣＡ―９Ｄ（別紙物件目録２（８）記載の装置）の頒布、頒布のための広告、展示の差止請求、 （ウ）それらの装置の廃棄請求、 （エ）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（１）記載のプログラム）を収納したゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭ�U（別紙物件目録２（１）記載の装置）の頒布、頒布のための広告、展示の差止請求、 （オ）右装置の廃棄請求、 は、いずれも理由がない。 （三）被告日本テクナートに対する、 （１）著作権法112条１項、113条１項２号の規定に基づく、 （ア）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム及びＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（１）及び（２）記載の各プログラム）を複製、翻案することの差止請求、 （イ）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（１）記載のプログラム）を収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V（別紙物件目録２（３）記載の装置）、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（２）記載のプログラム）を収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U（別紙物件目録２（２）記載の装置）及び被告ＺＡ―ＦＸ�V（別紙物件目録２（４）記載の装置）の頒布の差止請求、 （２）著作権法112条２項の規定に基づく、 　ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（１）記載のプログラム）を収納した被告ＺＡ―ＦＭ�V（別紙物件目録２（３）の装置）、ＺＡ―ＦＸ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（２）記載のプログラム）を収納した被告ＺＡ―ＦＸ�U（別紙物件目録２（２）記載の装置）及び被告ＺＡ―ＦＸ�V（別紙物件目録２（４）記載の装置）の廃棄請求、 は、理由があるが、 （３）（ア）ＣＡ―７�Uプログラム（別紙物件目録１（３）記載のプログラム）、ＭＩＣプログラム（別紙物件目録１（４）記載のプログラム）の複製、翻案の差止請求、 （イ）ＣＡ―７�Uプログラム（別紙物件目録１（三）記載のプログラム）を収納した被告ＣＡ―９Ａ（別紙物件目録２（５）記載の装置）、被告ＣＡ―９Ｍ（別紙物件目録２（６）記載の装置）、被告ＣＡ―９Ｆ（別紙物件目録２（７）記載の装置）及び被告ＣＡ―９Ｄ（別紙物件目録２（８）記載の装置）の頒布の差止請求並びにそれらの装置の廃棄請求、 （ウ）ＺＡ―ＦＭ�U暫定版プログラム（別紙物件目録１（１）記載のプログラム）を収納したゾーンアナライザーＺＡ―ＦＭ�U（別紙物件目録２（１）記載の装置）の頒布の差止請求並びにそれらの装置の廃棄請求、 は、いずれも理由がない。 （四）被告永井商会に対する、 （１）ＭＩＣプログラム（別紙物件目録１（４）記載のプログラム）の複製、翻案の差止請求、 （２）右プログラムを収納した被告ＭＩＣ（別紙物件目録２（９）記載の装置）の頒布の差止請求及びその装置の廃棄請求、 は、いずれも理由がない。 （五）民法709条、商法261条３項、78条２項、民法44条１項、715条１項、719条１項、商法266条の３、著作権法114条１項の各規定に基づく、 （１）被告東洋、被告日本テクナート、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３に対し、連帯して、合計3628万9000円及びその内3268万9000円に対する平成元年７月１日から、360万円に対する平成元年７月18日から、各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める請求 （２）被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２に対し、連帯して、合計436万8000円及びその内55万8000円に対する平成元年７月１日から、40万円に対する平成元年７月18日から、341万円に対する平成３年４月１日から、各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める請求、 は理由があるが、 （３）被告永井商会、被告Ｙ４に対する金銭請求、被告東洋、被告日本テクナート、被告Ｙ１、被告Ｙ２、被告Ｙ３に対する右（１）、（２）を超える金銭請求は、いずれも理由がない。 （六）民法723条の規定に基づく、被告東洋、被告Ｙ１、被告Ｙ２に対する謝罪広告請求は理由がない。 　よって、本件各請求中、右理由のある請求を認容し、その余を棄却することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法89条、92条本文、93条１項本文を、仮執行の宣言について同法196条１項を各適用して、主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第29部 　裁判長裁判官　西田美昭 　裁判官　宍戸充及び裁判官　櫻林正己はいずれも転補のため署名押印できない。 裁判長裁判官　西田美昭

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